裁判字號：臺灣高雄地方法院96年醫字第9號民事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決96年度醫字第9號原告丁○○原告乙○○共同訴訟代理人丙○○複代理人 邱怜珠 律師被告甲○○被告 高雄榮 民總醫院法定代理人戊○○共同 王伊忱 律師訴訟代理人 陳景裕 律師
鄭美玲 律師當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國98年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告於最後言詞辯論期日終結前，追加訴訟標的民法第227條之1，被告雖表示反對，但本院認為與民事訴訟法第255條第1項第2款之規定核無不合，應予准許。
二、原告主張：原告二人之子即訴外人 高豫偉 於民國（下同）94年4月14日因右側睪丸腫大疼痛，至被告行政院退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）急診，經研判為睪丸癌，同月18日即進行右側睪丸切除手術，然因癌細胞已擴散，並經評估應進行化療較佳，乃轉由血液腫瘤科主治醫師即被告甲○○負責治療。被告甲○○自94年4月27日起，為高豫偉進行三階段之化療流程，第一階段為94年4月27日至5月28日出院，除化療前之94年4月15日曾為訴外人高豫偉進行胸部X光及胸部電腦斷層檢查外，並未進行任何肺功能檢查；於第二階段即自94年6月3日起至6月19日止，僅於94年5月13日作胸部X片檢查；於第三階段94年7月11日起至94年8月8日出院止，僅於94年7月13日作胸部X光片及胸部電腦斷層檢查。被告甲○○施打「bleomycin」（以下簡稱系爭藥劑）前，未告知系爭藥劑有常見且可預期之副作用即肺纖維化，且未每週進行肺功能檢查，以隨時注意引發肺纖維化之可能性與危險性，且被告甲○○使用之劑量達207mg為危險劑量，以致高豫偉於化療過程中產生肺纖維化副作用。被告於94年7月18日才檢查出發生肺纖維化之併發症。被告甲○○於當時不僅隱瞞病情，未做任何治療，被告高雄榮總之另一醫師 林世哲 竟於94年8月8日要求高豫偉出院，以致高豫偉未經合理照顧，於94年8月29日急診住院，於94年9月24日呼吸衰竭死亡。原告於95年2月8日要求被告醫師林世哲出具中文病歷表遭拒，僅發給不齊全之英文病歷。原告於95年2月20日聲請藥害救濟，於96年1月23日遭駁回，理由主要為95年度第74次之醫審會認為系爭藥劑易引發間質肺病（肺纖維化）之副作用，乃屬常見且可預期之藥物不良反應，惟原告於96年1月23日上網向被告高雄榮總醫院投訴，被告仍稱機率小，非臨床所能預見云云，明顯與衛生署96年3月22日衛署藥字第0960009497號函所稱，系爭藥劑之發生率為1/100至1/10，屬常見且可預期之不良反應之意旨不同，顯係卸責之詞。又依據系爭藥劑仿單記載，於情況許可下，應每星期做一次胸部檢查（CRX，CT）或肺功能檢查（PaO2、A-aPo2、DLCO）。按系爭藥劑為抗腫瘤藥劑，即使總計量在150mg以下，仍須謹慎使用，監控病人肺功能狀況，以預防呼吸衰竭之死亡悲劇。而高豫偉在進行化療前，胸部健康正常，但因被告甲○○有如下之八大過失行為，導致高豫偉發生呼吸衰竭死亡之結果：①自94年5月13日起至94年7月11日止，長達8周未做任何胸部或肺功能檢查。②94年7月12日之病歷胸部X光顯示病人有肺炎或疑似多重原因之肺間質（肺部纖維化）問題。被告未注意及預防，顯有過失。③94年7月13日，病歷顯示胸部X光顯示雙肺葉間質變化，病人已有呼吸困難、乾咳之怨訴，與副作用有關，被告仍未注意及預防。7月14日病歷顯示；雙肺葉出現纖維變化，被告未注意及預防。④94年7月20日病歷顯示：預防該藥產生之不良反應，肺功能檢查顯示嚴重通氣障礙。⑤
94年7月25日病歷顯示病人有乾咳（drycaugh）、狂咳（
wildcaugh），被告甲○○未予治療。⑥94年7月28日顯示病人再怨訴狂咳，用盡力氣呼吸都困難，被告甲○○仍未給予治療，忽略病人早期肺部受損之現象。⑦上述資料載於病歷，林世哲未看病歷，即於8月8日趕訴外人高豫偉出院。⑧訴外人高豫偉於94年8月8日出院後，乾咳、狂咳現象更加嚴重，被告高雄榮總見死不救，迄94年8月29日送急診後，始收住院依靠呼吸器維生，最終於94年9月24日死於系爭藥劑引發之呼吸衰竭。按依生產系爭藥劑之廠商所附之使用規範（仿單）載明：系爭藥劑之使用應注意：①必須時時細心觀察患者情況是否出現咳嗽、用力性呼吸困難（這些情況的出現，表示可能發生使用系爭藥劑之不良反應）。②每星期進行一次PaO2、A-aPo2、DLCO等檢查（這些檢查可早期判斷出患者是否已出現肺泡氣體交換之擴散功能障礙）。③注意投藥的總劑量。即使投藥劑量低於150mg發生間質性肺炎或肺纖維化的頻率仍然很高，因此需要極為細心的照護。
④若有相當情況顯示肺部之纖維化有可能是系爭藥劑所引起時，應排除特發性肺部纖維化（IPF:IdiopathicPulmonary
Fibrosis）或（idiopathicinterstitialpneumonias（IIPs），而正確診斷為系爭藥劑引起之肺部纖維化，立刻為積極之處置。⑤投藥治療完成後仍需持續追蹤。惟被告甲○○完全漠視上開使用規範，不僅於藥劑使用前，未告知訴外人高豫偉及原告家屬系爭藥劑極易發生肺纖維化之副作用，違反醫師應盡之告知義務，且於化療過程中，明知使用之劑量達207mg屬危險劑量，猶未每週進行肺功能檢查，以致訴外人高豫偉肺部產生肺纖維化之併發症後，仍未仔細檢查、治療，及至確認訴外人高豫偉產生肺纖維化之併發症後，仍未再予治療，反令出院，事後之急診住院亦未再予妥善之治療。被告甲○○上開不當之醫療行為經送行政院衛生署醫審會鑑定結果，竟認為：「1、只要病患在70歲以下及總劑量未超過400mg，則醫療過程是合乎醫療規範的，因此並無醫療過失。2、有關實際施打之次數及日期、劑量、總劑量皆合乎規範，故難謂甲○○、林世哲有疏失。3、實際施打數量為150mg，還不到400mg之一半，故無醫療疏失。4、
BEP配方治療產生肺部纖維化的機率約10％，惟發生率極低。5、治療期間是無須作肺功能檢查，故連續八週未作肺功能檢查亦無醫療疏失。6、4月27日之護理記錄...已盡告知義務。」，然上開鑑定報告實有如下之錯誤：1、鑑定報告就劑量部分，故意漏掉94年5月17日27mg之劑量及4月27日30mg之劑量，且報告稱使用並無過量云云係屬荒謬：蓋行政院衛生署訴願答辯書明確記載高豫偉於94年4月27日使用
27mg、94年5月17日使用30mg，又甲○○所撰之嚴重藥物不良反應通報書亦做同樣記載，另，使用系爭藥劑不過量並不代表無過失，因為系爭藥劑之台灣官方版及美國食品藥品管理處官方版仿單均一再警告即使用量低於150mg，都要很小心使用。原告認為過量與否並不是唯一判斷有否醫療疏失之依據。2、鑑定報告於本案認為發生肺纖維化之機率極低，此項鑑定意見與同是醫審會而於95年第74次針對原告申請藥害救濟一案之審議會議之重要結論：「個案罹患間質性肺病及肺部纖維化等病症雖與所使用藥物有關聯，惟依據該藥物仿單及相關臨床醫學文獻資料顯示該藥物不良反映乃為常見且可預期之藥物之不良反應。」有所不同，自相矛盾。3、鑑定報告（一）、（二）之見解僅部分正確，其餘見解錯誤。如前所述，總劑量不超過300mg、即使低於150mg，發生的頻率仍然很高，需要極細心的照顧。上開美國官方版仿單已載明：發生的頻率在老年人病患及總劑量大於400單位時較高，但肺毒性（導致肺纖維化之毒害）也在年輕且使用低劑量的病人身上發現。只以為70歲以下及總劑量不超過400mg即不危險，是錯誤見解。4、鑑定報告無視高豫偉之病歷上wilddrycough、dyspnea（呼吸困難）之記載，而認定高豫偉無咳嗽反應。此與高豫偉94年7月12日之病歷記載已發生咳嗽及生肺部纖維化之不良反應及94年7月13日、
7月20日、7月28日之病歷明顯不符。5、美國官方版仿單建議：「根據最近的研究，建議在使用系爭藥劑治療時間連續測量一氧化碳擴散能力（DLCO）可作為臨床上肺毒性指標。要偵測肺毒性（Pulmonarytoxicities），建議每月做一
次一氧化碳擴散能力（DLCO)檢查。當一氧化碳擴散能力跌落30％至50％時，就應該要立刻停藥。」。6、鑑定報告（五）所稱被告甲○○已解釋應注意事項云云，與實情不符。蓋，被告甲○○於第一次化療前，對家屬說明給予治療的化學藥物於臨床經驗中幾乎無任何副作用，且使用劑量極低，頂多只受輕微噁心反胃，且目前止吐劑皆是效果良好的，所以其信心滿滿。7、鑑定報告認為70歲以下及劑量不超過400mg即符合醫療規範，不用在治療期間作肺功能檢查，此項見解有誤。蓋美國官方版仿單稱，即便在年輕且低劑量之情況下，也會發生」、「即使投藥的劑量低於150mg，發生間質性炎或肺纖維化的頻率仍然很高...（原文見卷470頁）。8、鑑定報告所為「美國臨床實務並無規定一定要做肺功能檢查...」之鑑定結果，違反台灣官方版、美國官方版仿單之使用規範。綜上所述，醫審會所做之上開鑑定報告既有如上之錯誤，其所為被告甲○○之醫療行為無疏失之鑑定即不足採信，被告引錯誤之鑑定報告所為之答辯，係屬卸責之藉口，亦不足採。綜上所述，被告甲○○合計犯有上述①至⑧之八大過失。被告高雄榮總醫院明知訴外人高豫偉使用系爭藥劑產生肺纖維化併發症一事，符合行政院衛生署所定義之「嚴重藥物不良反應」，依藥事法第45之1條及根據該條文所制訂之「嚴重藥物不良反應通報辦法」，應予通報，竟對家屬隱匿病情，未於規定時間（94年10月2日）內通報，於95年3月始行通報，且未告知原告家屬該事，直至原告於96年8月26日向衛生署檢舉被告上開惡意欺瞞家屬、隱匿病情之惡劣行為，始由行政院衛生署將檢舉案交由高雄市政府 衛生局 處理，該局並於96年10月1日以「高市衛藥字第0960036640號」行政裁罰書對被告高雄榮總處以罰鍰。又被告高雄榮總為隱匿上述病情，在訴外人高豫偉住院治療期間，不敢將上述病情【疑似與Bleomycin有關致呼吸衰竭（而死）】「R/OBLEOMYCINRELATEDWITHRESPIRTAORYFAILURE」寫在病歷上，原告於96年9月14日向衛生署檢舉被告高雄榮總醫院上開之惡劣行為，經衛生署責成高雄市衛生局調查，該局於96年10月3日派員至高雄榮總現場調查，發現上述重要病情，係屬事後新增（Insert），卻未有醫師簽名或蓋章，依醫療法第68條第2項處以罰鍰。按被告甲○○受雇於被告高雄榮總，其醫治訴外人高豫偉上開疾病之過程中，犯有上開八大過失行為，且未盡醫師之告知義務，構成民法第184條之侵權行為，且依消費者保護法第7條之規定，應負無過失之賠償責任。被告高雄榮總則有上開二大惡行劣跡行為，且身為被告甲○○之雇用人，對於被告甲○○上開侵權行為損害賠償責任應負雇用人之連帶損害賠償責任。此外，被告高雄榮總依醫療契約之法律關係，對於其受雇人甲○○之過失乃至惡意之醫療行為，應負民法第227條之1之債務不履行責任。原告丁○○係00年出生、原告乙○○係00年出生，二人於00年生下訴外人高豫偉屬老來得子，三人長年同居，疼愛不在話下，原告二人目睹愛兒病體因被告之疏失飽受折磨且失去活命機會終至撒手人寰，此白髮人送黑髮人之痛非內心所能承受，以致時時睹物憶兒，哀痛無終止之時，可認為被告二人分別受有新台幣（下同）500萬元之精神上非財產損害。
又訴外人高豫偉對於被告有扶養義務，生前亦在扶養原告之中，原告二人因其驟逝而各受有30萬元扶養費之損害。又原告丁○○為治療告訴人高豫偉而支出10萬元之醫療費，並支出39萬元之殯葬費，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第192條第2項、第194條、第195條第1項侵權行為規定、民法第227條之1及消費者保護法第7條之規定，請求鈞院審酌被告之過失程度、加害中及加害後之態度（拒絕出庭與原告對質，亦不道歉、慰問又無意賠償，甚且惡意隱瞞，阻擾家屬調查真相）、醫師及醫院之惡意隱瞞行為及被告甲○○屬高所得者，被告高雄榮總為公立醫院，經費來源不虞匱乏等一切情狀，判決（一）被告應連帶給付原告丁○○579萬元整，連帶給付乙○○新台幣530萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）訴訟費用由被告連帶負擔。（三）願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：訴外人高豫偉係罹患轉移性睪丸癌，腹膜後淋巴結嚴重轉移浸潤，無法手術病例，須接受BEP程式化學治療作抗癌治療，其中B即為Bleomycin（簡稱系爭藥劑）之簡稱。關於系爭藥劑之施用，被告甲○○於高豫偉施行化學治療前，已就化療可能之風險及副作用等詳細告知予病患及家屬，並於化療前對高豫偉進行為肺部之Ｘ光及電腦斷層檢查無問題後，被告即依據美國國家全方位癌症治療導引，自94年4月28日起至94年7月11日止，於第一療程每間隔一週左右給予高豫偉1針30mgBleomycin，合計3針90mg，時間分別為94年4月28日、94年5月4日、94年5月17日）；第二療程亦間隔一周左右給予1針30mgBleomycin，但合計減為
2針60mg，分別為94年6月3日、94年6月10日；第三療程經給予於94年7月11日施用1針30mgBleomycin後，因發現高豫偉有急性呼吸窘迫之症狀，即未再注射該藥劑，並為肺部Ｘ光及電腦層檢查時，顯示其腹膜後淋巴結及骨盤腔淋巴結甚為腫大，經研判為睪丸腫瘤經淋巴肺移轉所引起之呼吸窘迫症狀，而改予類固醇治療。原告指稱被告甲○○於94年4月27日未高豫偉施打系爭藥劑27mg，係採信行政院臺訴字第0960088422號決定書及通報資料所致，惟上開資料誤載高豫偉於94年4月27日施用27mg一節，係因製作通報資料之行政人員漏未查閱該日之藥物記錄單上關於該日系爭藥劑停藥之記載，以致發生錯誤，上開通報資料並非被告甲○○所製作，且有停藥之紀錄即病歷第48頁之藥物紀錄單可證，倘高豫偉確有於94年4月27日施用系爭藥劑，被告甲○○殊無翌日即94年4月28日又施用30mg之理，足見原告上開指稱係屬誤會。訴外人高豫偉確實只施用180mg之系爭藥劑並非原告指稱之207mg。又Bleomycin使用劑量大於450毫克時，肺毒性發生率可達10%，若使用劑量少於450毫克，肺毒性發生率僅為3至5%（含高危險群）。至於，在低危險群的年輕男性睪丸癌病患，若使用360毫克，肺毒性發生率更少於2%，倘係使用低劑量（200毫克以下），其肺毒性發生率即已甚微，此有CANCERCHEMOTHERAPY&BIOTHERAPYPRINCIPLESANDPRACTICE(作者：BRUCEA..CHABNER及DANL.
LONGO）一書可證。因此一般Bleomycin可能生肺毒性的累計劑量為400毫克以上，故臨床上只針對特殊肺毒性危險群包括70歲以上長者、嚴重吸煙者、慢性肺部氣管疾病者、肺部曾接受放射治療者、或曾有肺毒害等病患才需密集檢查。
至於，低危險群的年輕男性睪丸癌病患，化療前並經胸腔電腦斷層檢查及胸腔X光檢查均屬正常者，於使用劑量未逾20
0毫克，且無呼吸症狀情形，並無需密集每週為肺功能檢查之需求。本件高豫偉並非上開所述之高危險群患者，且於施用系爭藥劑前，曾進行胸部X光檢查顯示正常，故並無施用後每週進行肺功能之必要。高豫偉於施用系爭藥劑後，於第
一、二療程並無呼吸症狀發生，而係94年7月11日施用後，經胸部X光檢查發現浸潤後，隨即於94年7月13日安排胸腔電腦斷層檢查，確認有化療後肺損傷情形，即於94年7月14日起改給予類固醇治療，是以被告甲○○於施用系爭藥劑前，既已為高豫偉進行胸部X光檢查，並投以不到危險劑量之二分之ㄧ之藥量，並於發現化療肺損傷之情形後，隨即改以類固醇治療，係符合一般之醫療常規，被告甲○○並無任何疏失，此證諸行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書（編號：
00000000）之鑑定意見亦認為：「BEP處方化學治療有其副作用及危險，根據卷內文件，於94年4月27日護理紀錄有"…已向家屬解釋其化療前之大約注意事項…"及"…醫師已為病人解釋病情…"」、「病人睪丸癌(seminoma)分期，根據theAmericanJointCommitteeonCancer之分期（第
6版）為T3N3MO(T和N係根據2005年4月22日病理報告〔00-00000〕，即第Ⅲ期，根據theInternationalGermCell
CancerCollaborativeGroup分類為goodrisk(JClin
Oncol15:594-603,1997)，根據theNationalComprehens
iveCancerNwtwork之治療指引（2008年版），建議治療為
BEP（bleomycin、etoposide和cisplatin）處方化學治療3個療程，或EP(etoposide和cisplatin)處方化學治療4個療程；病人接受BEP處方化學治療3個療程是適當的)」、「根據DeVita,Hellman&Rosenberg'sCancer:Princip
les&PracticeofOncology(第8版)chapter25之section13，（Theriskisincreasedinpatientsoldertha
n70yearsofageandinthosewhoreceiveatotalcumulativedosegreaterthan400units.），並無過量」、「本案病人出現胸部X光檢查浸潤後，醫師立即安排胸部電腦斷層確認診斷」、「於7月13日胸腔電腦斷層檢查發現有化療後肺損傷，即於7月14日起給予類固醇，未再給予blemoycin，治療方面並無疏失」、「約10%接受Bleomyci
n之病患會發生間質性肺炎，嚴重時可致肺纖維化，其危險性，與年紀大於70歲（此案例為33歲）與Bleomycin累積劑量超過400mg（此案例為150mg）有關。且病患有其他肺部疾病（此案例無）、病患之前曾接受胸腔或縱膈腔之放射治療（此案例無）、病患暴露於高濃度之氧氣（此案例無）、化學治療過程使用白血球生長因子（G-CSF）（此案例有）等因素，也會增加間質性肺炎發生之機會。綜合上述，肺纖維化是本件用藥過程中可能發生之結果，且其發生與上述因素極為相關，惟發生機率極低」、「惟本案病人並無上述（二）所述大部分情形，且我國泌尿科之醫療常規，並無治療前或每個療程前應各做一次肺功能檢查，故王、林二位醫師尚難認有疏失之處」、「根據DvVita,Hellman&Rosenberg'sCancer：Principles&PracticeofOncology（第
8版）chapter25之section13，危險因子為年紀70歲以上、累積劑量大於400單位。此外，病患既有肺疾、先前肺部曾接受放射治療、暴露於高濃度氧也會增加肺毒性之發生」、「但因為病人無上述特殊危險因子，所以於肺功能檢查次數方面有否疏失難以認定。事實上，在美國及我國一般實務及臨床指引上並無規定一定要做肺功能檢查，因此，治療前未做肺功能檢查，尚難認有疏失之處」等語，足認被告甲○○醫師對非高危險群之本件病患在病患未發生呼吸狀況之前未予密集肺功能檢查，符合醫療常規，並無疏失，至為顯然。綜上所述，被告甲○○施用系爭藥劑之化療過程，並無任何疏失。又高豫偉患肺部間質性變化，可能原因有睪丸腫瘤淋巴肺轉移、病毒性肺炎、化療肺毒性等等，惟病患化療前腹部已有嚴重腫瘤淋巴轉移，且病患化療前經胸腔電腦斷層檢查及胸腔X光檢查均屬正常，病患又非Bleomycin肺毒性高危險群，用藥亦未達200mg，且Bleomycin肺毒性表現屬於亞急性或慢性變化，而非急性變化，且通常會有呼吸症狀，病患在第三階段施用前並無類似呼吸症狀，故研判應係睪丸腫瘤淋巴肺轉移所引起之肺部間質性變化，並非因施用系爭藥劑所致，故高豫偉之死亡係其疾病所致之結果，與被告施用系爭藥劑無關，原告主張被告應負侵權行為之損害賠償責任，為無理由，應予駁回。又被告甲○○既無故意或過失之侵權行為，被告高雄榮總自不負雇用人之連帶賠償責任及債務不履行之契約責任，又消費者保護法第7條之規定，依最高法院之判決意旨及醫療法之規定，對於醫療行為並不適用，原告主張應予適用而認為被告應負無過失之連帶賠償責任為無理由，應予駁回。又縱使認為被告應負侵權行為之連帶損害賠償責任，惟原告所提之單據費用為高豫偉治療本身疾病之費用，不能計入損害賠償範圍，如認為應計入損害賠償之範圍，則對於原告主張醫療費用在10萬元以內之部分無意見。又原告二人各請求16.81個月之扶養費，被告無意見，為撫養之金額應按所得稅一般扶養親屬寬減額77000元計算較為合理，原告各請求30萬元之扶養費，並無理由。另原告主張支出殯葬費用39萬元，惟其所提出之合約及統一發票金額僅328300元，顯有不合，況且原告請求之更換骨灰罐費用42000元、設立福牌5萬元及管理費5000元並無必要，應予駁回。另原告請求精神慰藉金部分，高豫偉係患有嚴重惡性腫瘤，化療用藥係治療上開腫瘤所必須，高豫偉縱因化療藥物併發症致死（實則不然，已如前述），主要亦係治療病患腫瘤所不得不冒之風險，原告請求500萬元之精神慰藉金誠屬過高，應予大幅酌減。爰答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假行。
四、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執部分：
1、高豫偉於94年4月14日因睪丸腫痛而至高雄榮總急診，經研判為睪丸癌，同月18日即進行右側睪丸切除手術，然因癌細胞已擴散，並經評估應進行化療較佳，乃轉由血液腫瘤科主治醫師甲○○負責治療。又甲○○自94年4月27日起為高豫偉進行三階段之化療流程時，曾使用「Bleomycin」之藥劑。
2、被告為高豫偉進行第1階段之化療流程前，有對高豫偉為肺部之Ｘ光及電腦斷層檢查，而於進行三階段之化療流程中，並未為上開檢查，但於第三階段之化療流程中，經注射「Bleomycin」之藥劑後，因高豫偉有急性呼吸窘迫之現象，即有為高豫偉為肺部Ｘ光及電腦斷層檢查時，顯示其腹膜後淋巴結及骨盤腔淋巴結甚為腫大。有高豫偉之病歷資料在卷可稽。
3、丁○○、乙○○為高豫偉之父母，有戶籍謄本在卷可憑。
4、甲○○為高豫偉進行化療流程時，係受僱於高雄榮總擔任血液腫瘤科之主治醫師。
（二）爭執部分：
1、甲○○為高豫偉進行化療使用「Bleomycin」之藥劑時有無疏失。
2、高豫偉之死亡與化療流程所使用「Bleomycin」之藥劑間有無相當因果關係存在。
3、若原告得請求賠償時，其得請求醫療費、殯喪費、扶養費及精神慰撫金之金額各為若干。
五、本院之判斷：
（一）高豫偉於94年9月24日死亡之原因為何？關於高豫偉之死亡原因，被告曾於94年9月26日出具死亡證明書（卷182頁），載明高豫偉直接引起死亡之疾病為肺部纖維化，先行原因為精母細胞瘤等語，且被告高雄榮總於95年2月8日所出具之診斷證明書（卷33頁）亦載明高豫偉有間質性肺病等情，足認本院囑託行政院衛生署醫事審議委員會（以下簡稱醫審會）就高豫偉之死亡原因所作之鑑定報告：「綜合病程結果本案為睪丸癌併後腹腔淋巴結轉移，經合併bleomycin、etoposide.、cisplatin化學治療後產生兩側肺部纖維化，死因為肺部纖維化導致呼吸衰竭。」、「....（六）病人於94年9月24日死亡之原因為使用Bleomycin導致肺部纖維化而死亡。病人之死亡與使用Bleomycin間有因果關係。」堪值採信，故原告主張訴外人高豫偉因使用系爭藥劑引發肺部纖維化副作用而死亡一節堪以採信。被告辯稱高豫偉係因癌症移轉導致肺部纖維化死亡云云，係屬推測之詞，不足採信。
（二）被告甲○○於進行BEP化療之前，是否向高豫偉或其家屬告知化療之副作用及應注意事項？經查，依據高豫偉於94年4月27日之護理記錄之記載「....已向家屬解釋其化療前之大約注意事項...及...醫師已為病人解釋病情...」（卷附病歷資料第24頁），顯見被告甲○○於化療開始前，已就使用系爭藥劑之副作用併發症及注意事項已盡告知義務，且醫審會之鑑定報告亦同此認定（見該鑑定報告所為「...BEP處方化學治療有其副作用及危險，根據卷內文件，於94年4月27日護理紀錄有"...已向家屬解釋其化療前之大約注意事項..."及"...醫師已為病人解釋病情...」之記載）。原告雖主張被告未盡告知義務云云，然與上開護理紀錄之記載不符，不足採信。又原告另主張被告應以書面盡其告知義務云云，惟此尚無所據，亦不足採信。
（三）被告甲○○為訴外人 高裕偉 進行「BEP」治療程序所注射之系爭藥劑記量為被告抗辯之180mg或原告主張之207mg？經查：
1、訴外人高豫偉使用系爭藥劑之劑量及時間，先後為94年4月28日、5月4日、5月17日、6月3日、6月10、7月11日，總共6次分別注射30mg，一共180mg之劑量，此有卷93頁、94頁、95頁、108頁、336頁之例行藥物紀錄單在卷可查，堪信屬實。至於高豫偉於94年4月27日是否接受系爭藥劑27mg之注射，依當日之病程護理記錄「...明待行化療，王主任已開立醫囑」之記載及被告94年4月27日例行藥物記錄單上停用27mg系爭藥劑之停藥記載（卷92頁），再考量倘高豫偉於94年4月27日已施打27mg之系爭藥劑，依常理應不至於翌日即94年4月28日又再施打30mg等情，堪認高豫偉於94年4月27日並未施打系爭藥劑。高豫偉於化療過程中總共施打之系爭藥劑量為180mg。
2、原告雖引行政院臺訴字第0960088422號決定書及通報資料為據，主張高豫偉施打劑量包括94年4月27日施打27mg之數量，一共為207mg云云，惟查，上開通報資料並非被告甲○○所製作，被告高雄榮總之人員於進行通報時，應係疏未注意前開停藥紀錄所致，原告援引錯誤之上開資料而為上開主張與事實不符，不足採採信。
（四）被告甲○○進行BEP化學療程關於劑量及肺功能檢查有無原告所稱之疏失？
1、原告主張被告甲○○為高豫偉進行化療時，未注意系爭藥劑仿單上所載之①至⑤之使用規範（即總劑量超過150mg即可能引起肺纖維化副作用之危險及應每週應進行一次PaO2、A-aPo2、DLCO等檢查、觀察患者情況是否出現咳嗽、用力性呼吸困難、投藥治療完成應繼續追蹤）顯有疏失云云，惟查，對於被告甲○○為高豫偉進行化療時，是否有疏失，醫審會鑑定結果認為：「(一)本件醫療過程中使用Bleomycin之劑量為30mgIVondays1，8，15。因為骨髓抑制等關係，病人實際只接受第1療程dayl及
day8、第2療程dayl及day8、第3療程day1接受Bleomycin共5次，累積劑量150mg。(二)約10%接受Bleomycin之病患會發生間質性肺炎，嚴重時可致肺纖維化，其危險性，與年紀大於70歲(此案例為33歲)與Bleomycin累積劑量超過400mg(此案例為150mg)有關。且病患有其他肺部疾病(此案例無)、病患之前曾接受胸腔或縱膈腔之放射治療(此案例無)、病患暴露於高濃度之氧氣(此案例無)、化學治療過程使用白血球生長因子(G-CS
F)(此案例有)等因素，也會增加間質性肺炎發生之機會。綜合上述，肺纖維化是本件用藥過程中可能發生之結果，且其發生與上述因素極有相關，惟發生機率極低。(三)有Bleomycin導致肺部毒性之病患可能咳嗽(此案例無)、喘(此案例有)、乾吸氣細碎爆裂聲(此案例無)或胸部X光片顯示肺有浸潤(此案例有)。本案病人出現胸部X光檢查浸潤後，醫師立即安排胸部電腦斷層確認診斷，並給予類固醇治療。肺功能檢查為監測病人最敏感之檢查，部分教科書固述及應在首次進行治療前以及每個療程前各做一次肺功能檢查，尤應特別注意一氧化碳擴散能力(carbonmonoxidediffusioncapacity)及肺活量（vi
talcapacity)，如一氧化碳擴散能力或肺活量降低在15％以上，則應立即停止注射Bleomycin。惟本案病人並無上述(二)所述大部分情形，且我國泌尿科之醫療常規，並無治療前或每個療程前應各做一次肺功能檢查，故王、林二位醫師尚難認有疏失之處。(四)病人睪丸癌（seminoma)分期，根據theAmericanJointCommitteeonCan
cer之分期(第6版)為T3N3MO(T和N係根據2005年4月22日病理報告[00-00000])，即第Ⅲ期，根據theInternationalGermCellCancerCollaborativeGroup分類為goodrisk(JClinOncol15:594-603，1997)，根據theNationalComprehensiveCancerNetwork之治療指引(2008年版)，建議治療為BEP(bleomycin、etopos
ide和cisplatin)處方化學治療3個療程，或EP(etoposi
de和cisplatin)處方化學治療4個療程;病人接受BEP處方化學治療3個療程是適當的。BEP處方化學治療有其副作用及危險，根據卷內文件，於94年4月27日護理紀錄有"...已向家屬解釋其化療前之大約注意事項..."及"...醫師已為病人解釋病情..."。(五)本件病人合計共施打bleomycin藥物5次，每次劑量為30mg，累積劑量為150mg(即150units，94年4月28日、5月4日、
6月3日、6月10日及7月11日各30mg。)，Bleomycin之施打常規，其劑量為每次30mg，次數則至多9次，根據DeVita，Hellman&RosenbergsCancer:Principl
es&PracticeofOncology(第8版)chapter25之section13，(Theriskisincreasedinpatientsol
derthan70yearsofageandinthosewhoreceive
atotalcumulativedosegreaterthan400units)，並無過量。病人施打Bleomycin之過程中，係94年7月11日胸部x光檢查，開始發現有肺部病變(根據病歷記載，並未見到此正式檢查報告)，王醫師於7月13日對病人進行胸腔電腦斷層檢查(報告疑化療後肺損傷)，於7月18日對病人進行肺功能檢查(有肺活量，無一氧化碳擴散能力之檢查)，其所為肺功能檢查之次數及項目內容，根據
DeVita，Hellman&Rosenberg'sCancer:Principles&PracticeofOncology(第8版)chapter25之section13，「危險因子為年紀70歲以上、累積劑量大於400單位。此外，病患既有肺疾、先前肺部曾接受放射治療、暴露於高濃度氧也會增加肺毒性之發生。肺功能檢查是最敏感之監測方法，肺功能應於治療前及每一療程前做一次，特別應做一氧化碳透析(diffusion)及肺活量(vitalcapacity)，一氧化碳透析及肺活量降低超過15％應立即停止使用bleomycin」，文章內容堪稱適當;但因為病人無上述特殊危險因子，所以於肺功能檢查次數方面有否疏失難以認定。事實上，在美國及我國一般實務及臨床指引上並無規定一定要做肺功能檢查，因此，治療前未做肺功能檢查，尚難認有疏失之處。(六)病人於94年9月24日死亡之原因為使用Bleomycin導致肺部纖維化而死亡。病人之死亡與使用Bleomycin間有因果關係，王醫師就使用Bleomycin治療病人過程，於7月13日胸腔電腦斷層檢查發現有化療後肺損傷，即於7月14日起給予類固醇，未再給予bleomycin，治療方面並無疏失。」，有醫審會98年
1月12日衛署醫字第0980200538號函所附之醫審會鑑定書
1份在卷可查，足認被告甲○○因高豫偉非屬使用系爭藥劑極易發生肺部纖維化副作用之高危險群，且使用劑量未達200mg危險劑量之情形，於為高豫偉進行化療期間，未每週進行肺功能檢查，符合我國之醫療常規，並無疏失。原告雖引用系爭藥劑之台灣官方版（指經經政院衛生署認可）、美國官方版仿單說明、藥害救濟基金會之答覆、訴願答辯書、原告自撰之肺部纖維化之研究、權威臨床醫學資料庫註2、3及國家衛生研究院所做之第一線化學治療之長短期副作用一文、肺功能檢查可提供臨床何種功用、婦癌臨床診療指飲引節本及行政院決定書等文獻及醫學資料及病歷資料，指出上開鑑定報告關於認定被告甲○○無疏失一節係屬錯誤云云。惟上開醫學文獻僅係泛論使用系爭藥劑之一般注意事項，並未細究使用者之個人情形，而醫審會係由具醫學臨床經驗之專家所組成，且就患者之實際醫療經過及相關病情（如患者是否係高危險群）與病歷資料作集體之研究所得出之結果，其可信度自然較未就具體個案深入研析之醫學文獻可採信。原告雖於訴訟中質疑醫審會成員之可信度，並要求全體醫審會成員就鑑定結果簽署切結書，然此項要求與我國民事訴訟法第340條所定於機關鑑定之場合，鑑定團體成員個人無庸具結之規定不合，故原告辯稱鑑定成員未經切結，鑑定報告不足採信云云，不足採信。又鑑定報告關於高豫偉施打系爭藥劑之總劑量雖認定為150mg，與實際施打劑量180mg不符，然此30mg之誤差，尚不超過該鑑定機關所認定危險劑量之標準，故尚不足以以劑量之誤差，即認為鑑定報告不足採信。又關於原告主張鑑定報告無視於高豫偉於94年7月11日以後病歷上有狂咳（wildcaugh）等呼係症狀之記載部分而主張鑑定報告有誤云云，因原告所舉高豫偉之咳嗽、呼吸困難之病歷記載事項，均係舉94年7月11日之後之病歷記載，而當時被告甲○○已因高豫偉上開呼吸症狀而懷疑肺纖維化之副作用是否產生，開始停用系爭藥劑，並安排胸部電腦斷層等肺部檢查，最後並施以類固醇治療，此有高豫偉之病歷資料在卷可查，並無原告所稱未予注意及治療之情形，故鑑定報告以94年7月11日之前之病歷記載，認為「高豫偉無Bleomycin導致肺部毒性之病患可能咳嗽
(此案例無)、喘(此案例有)、乾吸氣細碎爆裂聲(此案例無)或胸部X光片顯示肺有浸潤(此案例有)。」等情，尚無違誤。又關於肺纖維化之治療，醫界目前所採之方法主要為使用類固醇治療，被告既已對高豫偉進行類固醇治療，尚難認其對於肺纖維化之治療有何疏失。至於被告高雄榮總另一醫師林世哲於94年8月8日作出讓高豫偉出院之處置，本院審酌該日之病歷記載高豫偉無動手術之必要，安排高豫偉應於94年8月17日至被告甲○○之門診回診並開列類固醇等藥方讓患者攜回自服等情，認為林世哲顯係認為高豫偉當時病情並無住院之必要，如無另外之急迫情形發生，應以門診方式繼續治療追蹤，原告僅以高豫偉經安排出院一節，即認為林世哲處置有疏失，係臆測之詞，不足採信。另關於原告主張被告高雄榮總之醫護人員於高豫偉出院後，對於高豫偉多次身體不適之反應仍見死不救一節，並未舉證以實其說，不足採信。又關於原告以書狀及言詞要求被告甲○○親自到庭言詞辯論一節，本院已將原告書狀送達被告，被告之訴訟代理人於庭訊時亦表達轉述之意，但因我國民事訴訟法兼採律師代理主義，當事人倘委任律師到庭而未親自到庭，我國民事訴訟法並無法院得強制拘提當事人到案說明之規定，原告以被告甲○○未到庭而質疑本院之證據調查方法有所不足，係屬誤會。又關於原告質疑二次之醫審會鑑定結果不同一節，經查，95年度第74次之醫審會決議，僅係就系爭藥劑之副作用發生機率作一般性之說明，且重點在於是否可申請藥害救濟，並不論述患者之個別病情，並非如本件鑑定報告就個人用藥之情況，依患者病情作個別之考量，故二者並無原告所稱自相矛盾之情形。綜上所述，原告主張醫審會作出被告甲○○之醫療行為無疏失之結論係屬有誤一節，尚不足採信。
2、關於原告主張被告有前述之八大過失部分，經查：⑴就原告所舉之①之過失而言，被告甲○○未做肺功能檢查，並無疏失，已如前述。
⑵就原告所舉②之過失而言，根據病歷記載，被告甲○○於
94年7月11日為高豫偉施用系爭藥劑30mg後，發現高豫偉有呼吸窘迫症狀而作X胸部光檢查，發現有肺部病變即停用系爭藥劑，足認被告甲○○確實有注意系爭藥劑副作用而為相當之處置，原告告主張被告甲○○未注意高豫偉胸部X光顯示病人有肺炎或疑似多重原因之肺間質（肺部纖維化）問題而未注意及預防，顯有過失云云，不足採信。⑶就原告所舉③之過失而言，被告甲○○於發現高豫偉有呼
吸窘迫症，除對高豫偉作X光檢查外，復於94年7月13日對之進行胸腔電腦斷層檢查，顯示被告甲○○已注意肺纖維化問題而作確認之檢查，並無原告所稱被告未注意94年7月13日、14日之病歷所載之病歷變化云云。
⑷就原告所舉之④之過失而言，被告甲○○復於94年7月18
日為高豫偉進行肺功能檢查（有肺活量，無一氧化碳擴散功能之檢查），並無原告所稱被告甲○○未注意系爭藥劑之不良反應情形。
⑸就原告所主張之⑤⑥之過失而言，原告雖主張依94年7月
25日、7月28日之病歷顯示，病人有乾咳、狂咳，怨訴狂咳，用盡力氣呼吸都困難等情，被告甲○○仍未給予治療，忽略病人早期肺部受損之現象云云，惟原告所舉上開病歷所載之症狀，均係發生於高豫偉於94年7月11日使用系爭藥劑之後，而被告甲○○因已注意該肺纖維化副作用之情狀改用類固醇治療，並無原告所稱不予治療之情形。
⑹就原告所主張之⑦⑧之過失而言，原告雖主張被告高雄榮
總之醫師林世哲未看病歷，即於8月8日趕訴外人高豫偉出院及訴外人高豫偉於94年8月8日出院後，乾咳、狂咳現象更加嚴重，被告高雄榮總見死不救云云，惟查，被告甲○○於94年7月14日之後已使用類固醇為高豫偉治療，且被告醫師林世哲於94年8月8日因認為高豫偉已停止化療、無手術計畫，且呼吸窘迫症狀相對穩定，而讓其辦理出院，並給予藥物，預約回診，囑其按時回診，期間如有狀況應立即回診，病患亦回診數次，嗣病患病情有變化回診，被告即予收住院治療，足認被告甲○○及被告高雄榮總之醫師並無見死不救及故意不予治療，無正當理由即要求病患出院之過失行為。原告上開主張不足採信。
（五）按因故意或故過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。故倘行為人對於損害之發生並無故意或過失，或其行為欠缺不法性，自無庸負侵權行為損害賠償責任。本件高豫偉雖因系爭藥劑之副作用而產生肺部纖維化併發症，最後因呼吸衰竭死亡，惟被告甲○○依上述之醫療常規為高豫偉進行化療之醫療行為，並不具備不法性，且於治療過程並無原告所稱之故意或應注意能注意而不注意之過失行為，故被告甲○○對於高豫偉之死亡不負侵權行為損害賠償責任，從而其雇用人即被告高雄榮總自亦無庸負雇用人之連帶賠償任，原告請求依上開法律關係請求被告連帶損害賠償，為無理由，應予駁回。
（六）又被告甲○○就高豫偉之醫療行為，既無疏失，則其雇主即被告高雄榮總對於醫療契約之履行，並無不完全給付之情形，亦無可歸責之事由，原告依民法第227條之1不完全給付之法律關係，請求被告高雄榮總連帶負損害賠償任，亦無理由，應予駁回。另原告主張被告甲○○、高雄榮總事後有隱匿家屬病情未按時通報藥物不良反應及未於病歷上增刪部分簽名部分行為部分，因均屬高豫偉亡故後所發生之行為，不論是否屬實均屬行政裁罰之問題，與是否成立本件民事上侵權行為無關，併予敘明。
（七）又醫師是否應負消費者保護法第7條所定之無過失責任？本院參酌最高法院判決意旨，即醫師本於專業知識，就病患之身體及身體狀況等綜合判斷考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，或將傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治療病患卻危險性較高之醫療方式，此一情形自不能達成消費者保護法之立法目的，且醫療法第82條第
2項已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於故意或過失，故醫療行為當無消費者保護法無過失責任規定之適用等情，認為原告依消保法之規定，請求被告連帶負損害賠償責任，為無理由。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文，依前開規定，並無醫院或醫師應就其醫療行為先負無侵權行為舉證責任之情形，如由主張醫院或醫師有過失者，先負舉證之責，尚無違反上開規定或有顯失公平之情形，則原告主張本件被告應就其醫療行為並無侵權行為負舉證之責，顯係就消極事實先負舉證責任，違反上述舉證責任之規定，原告應先就被告有過失之事實負舉證責任。原告既未能證明被告有過失，即經送鑑定結果，亦認被告之醫療行為並無過失，其依侵權行為及僱傭關係主張被告應負連帶賠償責任，自無理由。
（八）綜上所述，原告依侵權行為、給付不完全（債務不履行）及消費者保護法第7條之法律關係，請求被告連帶賠償原告丁○○579萬元整，連帶給付乙○○新台幣530萬元及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息為無理由，應予駁回。渠等假執行之聲請，因失所附麗，應予一併駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法、爭點，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。
中華民國98年7月28日
台灣高雄地方法院鳳山民事法庭
法官吳文婷正本證明係照原本作成。
如不服判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於判決送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年7月28日
書記官林仕興