裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第618號刑事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第618號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人義務辯護人黃正男律師上列被告違反因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴及移送併辦（97年度偵字第23283號、第33501號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月，扣案如附表編號④所示之行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）、未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬肆仟元，均沒收之，販賣毒品所得新臺幣貳萬肆仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表編號④所示之行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）、未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟元，均沒收之，販賣毒品所得新臺幣貳萬伍仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又持有第二級毒品，處有期徒刑刑捌月，扣案如附表編號①至③所示含有第二級毒品ＭＤＭＡ之錠劑、膠囊共叁拾柒顆，均沒收銷燬之，包裹附表編號①至③所示含有第二級毒品ＭＤＭＡ之錠劑、膠囊外包裝袋共陸只，沒收之。應執行有期徒刑玖年，扣案如附表編號①至③所示含有第二級毒品ＭＤＭＡ之錠劑、膠囊共叁拾柒顆，均沒收銷燬之，扣案如附表編號④所示之行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚）、未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣肆萬玖仟元及包裹附表編號①至③所示含有第二級毒品ＭＤＭＡ之錠劑、膠囊外包裝袋共陸只，均沒收之，販賣毒品所得新臺幣共計肆萬玖仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第三級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○（綽號「貼心」）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得販賣之，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先後為下列販賣第三級毒品之犯行：
㈠、於民國97年5月下旬某日，乙○○以其所持用之門號0000000000號（起訴書誤載為甲○○所使用，應予更正）行動電話與甲○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定在高雄市○○路「特立屋」賣場大門前見面後，甲○○旋即備妥數量不詳之愷他命駕車前往上開地點，經乙○○當面表示欲購買100公克之愷他命，乃以新臺幣（下同）2萬4000元之價格，販賣愷他命100公克予乙○○（所涉違反毒品危害防制條例案件，現由本院審理中）。
㈡、於同年6月下旬某日，乙○○以其持用之前揭門號行動電話與甲○○所持用之上開門號行動電話聯絡並約明在同上地點見面後，甲○○旋即備妥數量不詳之愷他命駕車前往上開地點，經乙○○當面表示欲購買100公克之愷他命，以2萬5000元之價格，販賣愷他命100公克予乙○○。
二、甲○○復明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）係同條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可，不得持有之，意基於持有第二級毒品之犯意，於97年7、8月間某日，在高雄市○○路與富民路口，以總價2萬4800元之價格，向綽號「 小介 」、真實姓名年籍不詳之成年男子購入含有ＭＤＭＡ成分之錠劑、膠囊共100顆及含有第三級毒品 硝甲西泮 之錠劑
100顆後（持有第三級毒品部分，依98年5月20日公布修正前之毒品危害防制條例規定不予處罰），非法持有ＭＤＭＡ。嗣因警方查獲乙○○涉嫌販賣第三級毒品，經乙○○供出毒品來源係甲○○，並以上開行動電話撥打甲○○所使用之前揭門號行動電話約明見面地點後，經警循線跟監，於97年
8月15日凌晨4時20分許，甲○○駕駛車號00-0000號自小客車搭載不知情之丙○○，停放在高雄市○○區○○路○○號前，為警當場查獲，並在車內扣得如附表編號①至③所示含有ＭＤＭＡ毒品成分之藥丸共37顆（重量詳如附表編號①至③所示）、附表編號④所示甲○○所使有、用以聯絡販賣毒品事宜之行動電話1支。
二、案經臺南縣政府警察局佳里分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理由
壹、證據能力
一、被告及其辯護人，就公訴人所提出之證人乙○○於警詢時所為之陳述，認係審判外之陳述，無證據能力，查：
㈠、證人乙○○於警詢時供陳：我曾經跟綽號「貼心」之毒品大盤購買過2至3次愷他命，購買毒品時，先以電話約好見面，然後當面向「貼心」提出我需要的愷他命數量，等他準備好後，再以電話通知我並約好時間、地點，一手交錢一手交貨，警方提示指認照片編號1至8供我指認，編號8（即被告）就是綽號「貼心」的男子，我曾向被告購買2次愷他命，第1次是97年5月下旬，另1次是同年6月下旬，都是在高雄市○○路特立屋大門前等語，核與其於本院審理時具結證稱：我應該是有向綽號「貼心」的男子買2次毒品，但是不是在場的被告，我見過綽號「貼心」之男子2、3次，但該綽號「貼心」的男子不是在場的被告，是警察跟我說被告就是「貼心」，我才會指認等語，所述前後已有實質不符。
㈡、本院就證人乙○○前後陳述當時之身心狀況、客觀上之環境或條件等附隨外部情況（最高法院96年度台上字第7371號判決參考），及其陳述是否出於真意觀察（同院96年度台上字第7299號、97年度台上字第513號判決參考）。證人乙○○於警詢時供陳其與被告購買愷他命毒品之經過，係承辦員警於97年8月13日晚上10時45分許，因其涉嫌販賣第三級毒品，經警依法逮捕後，分別於同年8月14日及同年11月17日進行調查時，主動供出其毒品來源，因事出突然，且在被告未在場之情形下，其所為之陳述顯係出於即時性、自然性之發言，不具計畫性或動機性之客觀陳述，相較其於本院審判時所為之陳述，係在被告面前為之，依此外部情況，其於本院審理時所為之陳述，顯有受不當外力干擾，內在之壓力及事後串謀之可能性。且其於警詢之陳述，核與偵查時之證詞相符，而其與被告為毒品交易之當事人，於本件為警查獲前，曾與被告見面2、3次，是其應無誤指被告即為綽號「貼心」之人之可能，亦無任何不法動機、目的，堪認其於警詢陳述係出於真意，自具有特別可信之情況。此外，證人乙○○上開警詢中之陳述，亦無從以其他證據代替，為證明被告犯罪事實存否所不可欠缺之證據，是依刑事訴訟法第159條之
2規定，認證人乙○○於警詢中之陳述，有證據能力。
二、除上開證據之外，本判決所引用據以認定被告犯罪事實存否之各項傳聞證據，均於案件審理中詢問當事人及辯護人使其表示意見，其等對於各該證據之證據能力均不爭執，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，俱得為證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告甲○○對於97年8月15日凌晨4時20分許，為警查獲時，在其所駕駛車號00–6835號自小客車上，起獲如附表編號①至③所示含有ＭＤＭＡ毒品成分之藥丸共37顆及編號④所示之行動電話1支，及附表編號①至③所示之物為其所有之事實，固均坦承不諱。惟否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我並沒有販賣愷他命給乙○○，也不認識他，在上開車號自小客車上所查獲之門號0000000000號行動電話，不是我的，我的綽號是「 阿正 」，並不是「貼心」等語。
二、經查：
㈠、販賣第三級毒品部分：⒈上揭如事實欄一所載之事實，業據人乙○○於警詢、偵查中
證稱：我曾向1名綽號「貼心」之男子購買2次愷他命毒品，第1次係在97年5月下旬（正確時間我忘了），在高雄市○○路特立屋大門前，以2萬4000元向他購買愷他命100公克；第2次是在同年6月下旬（正確時間我忘了），也是在上開地點，以2萬5000元向他購買愷他命100公克，「貼心」有留0000000000號行動電話給我，我要買毒品的時候，就先以我的0000000000號行動電話打電話給他，約好見面，然後當面向他提出我需要的愷他命數量，他準備好後，再打電話給我約好時間、地點碰面後，一手交錢一手交貨，警方提示編號8照片之人即係綽號「貼心」之人等語，已明確證述其向被告購買愷他命之經過情形。
⒉證人乙○○於本院審理時雖改稱：被告並非我認識的「貼心
」等語。惟其於警詢時，經承辦員警提示8幀照片供其指認後，明確供陳：編號8（即被告）之男子即為綽號「貼心」之人等語（見警㈠第21頁），復於偵查中亦具結證稱：我常去KTV唱歌，我是在97年5月間，被告認識的少爺朋友介紹我們認識，被告跟我說他那邊有愷他命，有需要可以跟他買等語（見偵㈠卷第46頁）。衡諸常情，倘證人乙○○與被告並不認識，何以於警方提示上開8幀照片供其指認時，竟能毫不猶豫指出被告即為綽號「貼心」之人？況目前社會上非法販賣毒品犯罪之型態不一，其如本件之毒品零星交易行為，通常無須使用任何販賣工具或記載帳冊，交易方法簡單隱密、對象單純，往往僅能事後依購買者供出來源作為認定事實之主要依據。證人乙○○於本院審理時雖改稱：綽號「貼心」之人並非在場之被告等語，然就其確有於上揭時、地，向綽號「貼心」之人購買愷他命之基本事實則無二致。且一般證人基於事後避免得罪被告或人情施壓等考量，有嗣後翻異前供而改為有利於被告之證述，甚至諉稱其先前所證如何不實，藉以避免遭被告仇視，或息事寧人。是法院不宜僅因證人前後不一致，即謂有瑕疵而全然摒棄不採，為求發現真實，仍有必要依上述社會常情，綜合其他事證以資判斷。又證人乙○○於本院所證如何不可採信，已詳述如上。且依證人乙○○所使用之0000000000號行動電話螢幕照片顯示，證人乙○○之上開行動電話通訊錄內確有「貼心0000000000」之通訊電話。
⒊此外，在被告所駕駛之自小客車上並查扣門號0000000000號
行動電話1支在案，已足資補強證人乙○○上開證述之真實性。復參以，本件係因證人乙○○將被告係其毒品來源之訊息告知承辦員警，並於97年8月15日凌晨4時許，以其持用之0000000000號行動電話撥打該名綽號「貼心」之人所使用之0000000000號，相約在高雄市○○路、大順路口麥當勞見面，警方循線埋伏，而於同日凌晨4時20分許，在上開麥當勞附近之正言路97號前，在被告所駕駛之自小客車上，起獲上開門號0000000000號之行動電話等情，亦據證人乙○○、承辦員警 李安珍 證述明確。益徵證人乙○○於警詢時指認被告即為綽號「貼心」之男子一節，應屬真實可信。其於本院審理時翻異前詞改稱：在場被告非綽號「貼心」之人一節，顯有避重就輕以迴護被告之虞，洵不足採。是被告確有於上揭時、地，販賣愷他命予乙○○之事實，要堪認定。
⒊被告雖辯稱：我不認識乙○○，0000000000號行動電話也不
是我在使用等語。然查，其與證人乙○○確為舊識一節，已如前述。且警方於97年8月15日凌晨4時20分許，在上開麥當勞附近之正言路97號前，除查獲被告攜帶毒品外，亦在其車上查獲該名「貼心」之人所使用之上開0000000000號行動電話，此為被告所不爭執。衡諸常情，證人乙○○甫以電話與該名綽號「貼心」之男子聯繫並約明見面地點，在短短20分鐘之時間內，被告即攜帶該門號之行動電話駕車至約定地點附近，其謂該行動電話非其所使用一節，已難令人採信。被告復辯謂：我當時只是載我弟弟的女朋友，要請她吃消夜等語，然證人丙○○於警詢時已明確供陳：被告於97年8月
15日凌晨4時許，打電話給我要我陪他出去一下，也沒有跟我說要去哪裏，他就直接開車到警察查獲的地點，我不知道他為何要去那裏等語（見警㈠卷第25頁），要與其上開所辯不符，益徵被告前開置辯，要屬事後卸責之詞，無足採信。
⒋本件雖因被告否認販賣犯行，致無法詳細查悉實際利得與價
差。惟販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式為之，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，委難查得實情。又販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之常。再參酌毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告販賣毒品之模式，係採取「電話聯絡見面地點時間，迨見面後當面確認購買毒品之數量、價格，再一手交錢一手交貨」之方式，以如此積極方式販賣毒品，謂其毫無任何利益，顯與常情不合。故其自係基於營利意圖而販賣愷他命，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利，應屬合理之認定。
⒌綜上所述，被告確有於上揭時、地，販賣愷他命以營利之犯行，要堪認定。
㈡、持有第二級毒品部分：被告對於持有如附表編號①至③所示含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之錠劑、膠囊之事實，坦承不諱。而警方於被告所駕駛之上開車號自小客車所查扣如附表編號①至③所示之錠劑、膠囊共37顆，經送凱旋醫院以化學呈色法、氣相層析質譜儀法檢驗結果，如附表編號①至③所示之錠劑、膠囊，均含第二級毒品ＭＤＭＡ成分（重量詳如附表編號①至③所載），此有凱旋醫院97年8月25日高市凱醫驗字第7988號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙在卷可稽（見偵㈠卷第51頁）。足證扣案如附表編號①至③所示之錠劑、膠囊共37顆均為ＭＤＭＡ甚明，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。是依上開卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開任意性自白之真實性，堪信為真實。此外，並有現場與扣案物照片22幀在卷可佐（見警㈠卷第50至60頁）。被告於上揭時、地，持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，洵堪認定。
㈢、綜上所述，被告前開所辯各節，要不足採，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、本件被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是是依中央法規標準法第20條第1項第1款之規定，自公布日起，起算3日，即算至98年5月24日起生效。茲就本件應適用之法律，比較如下：
㈠、修正前該條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處
5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，其罰金刑之上限自500萬元提高為700萬元，茲比較修正前後之規定，自以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定，較有利於被告。依刑法第2條第1項但書之規定，就本件被告販賣第三級毒品犯行部分，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡、又毒品危害防制條例第11條規定亦經修正，其中關於持有第二級毒品之規定，自修正前「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之（依行政院轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定為10公克）」，修正為「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，依被告持有第二級毒品之數量（驗餘總重10.931公克），以新法對被告有利，自應依刑法第2條第1項規定適用裁判時之法律論處。
四、論罪科刑：
㈠、查ＭＤＭＡ、愷他命分別屬第二級、第三級毒品，毒品危害防制條例第2條第1項第2款、第3款分別定有明文。是核被告所為如事實欄一、二所載之行為，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、修正後同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。檢察官就上開事實欄二所示部分，固認被告應係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪，惟本件檢察官所舉之證明，尚不足以使本院就被告被訴販賣第二級毒品部分達於有罪之心證，是被告販賣第二級毒品犯行，尚屬不能證明（詳如後述），而販賣第二級毒品罪與持有第二級毒品罪間，為實質上一罪，具高低度之吸收關係，是就起訴販賣第二級毒品罪部分，改論以持有第二級毒品罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題（最高法院96年度台上字第7106號、97年度台上字第6351號判決意旨參酌）。是本件要屬起訴犯罪事實之減縮，本院自得予以審判，毋庸援引刑事訴訟法第
300條規定，變更起訴法條，附此敘明。被告所為2次販賣愷他命、1次持有ＭＤＭＡ之犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第33501號移送併辦部分，核與本件起訴部分之行為人、犯罪時間、事實均相同，係為同一案件，併此指明。又被告所持有之第二級毒品ＭＤＭＡ37顆，其驗餘總重10.931公克，並未逾95年5月20日公布修正後毒品危害防制條例第11條第4項規定純質淨重20公克，毋庸依該條之規定加重其刑，附此敘明。
㈡、爰審酌被告為謀不法利益而販賣毒品予他人施用，助長毒品汜濫，戕害他人健康，減損勞動生產力，影響社會層面至深；且無視於政府所推動之禁毒保健政策，並可能進一步危及社會正常秩序，竟仍無故持有第二級毒品ＭＤＭＡ37顆，所為均不可取；復考量其犯後僅坦承持有犯行，對於販賣愷他命部分矢口否認，犯後態度非佳，又於92年間曾因持有毒品案件，經軍事法院判處有期徒刑2月，並宣告緩刑2年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，雖不構成累犯，惟足認其素行不佳等一切情狀，分別判處如主文第1項所示之刑，並定其應執行之刑，以示徵儆。
五、沒收
㈠、扣案如附表編號①至③所示含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分之錠劑、膠囊共37顆，均為違禁物，不論屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。又毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝，是扣案用以包裹ＭＤＭＡ之外包裝袋
6只，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，乃係供被告犯罪所用之物，且為被告所有供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
㈡、附表編號④所示之行動電話1支，被告雖否認為其所有，惟查該電話確係被告所使用，並以之作為與購買毒品之買家聯絡用等情，業經認定如前，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之。又上揭門號之SIM卡1枚，依其性質，電信業者自合約生效日起，公司交付用戶之SIM卡，即屬用戶所有，自併予沒收。又被告販賣愷他命毒品與乙○○之所得共計4萬9000元，為被告販賣毒品所得，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
㈢、至於扣案如附表編號⑤至⑬所示之物，其中編號⑤至⑧，雖均為第三級毒品，並為被告所有之物，惟尚無證據證明與被告前開犯行有關；編號⑨至⑬所示之物，或為被告日常生活所用之物，或為他人所用之物，亦與被告前開犯行無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。。
六、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮以營利之犯意，於97年7、8月間，在高雄市○○路與富民路口，以2萬4800元之價格，向姓名年籍不詳綽號「小介」之人購入ＭＤＭＡ、硝甲西泮各100顆，除部分供己施用外，餘則伺機販售，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品罪嫌等語。
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照）。
㈡、本件公訴人認被告涉犯違反毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品罪嫌，無非係以：⑴被告坦承於上揭時、地，向綽號「小介」之人購入如附表編號①至
③、⑦、⑧所示之毒品並持有之事實；⑵扣案如附表編號①至③、⑦、⑧所示之物；⑶證人丙○○、李安珍之證述；⑷法務部法醫研究所97年9月25日法醫毒字第0970004445號函；⑸現場照片22幀為其主要之論據。訊據被告堅決否認有何販賣第二、三級毒品之犯行，辯稱：扣案如附表編號①至③、⑦、⑧所示之ＭＤＭＡ、硝甲西泮都是供自己施用的，並沒有賣給其他的人等語。
㈢、經查：⒈本案查獲被告持有上開毒品之原因，係因臺南縣政府警察局
佳里分局承辦員警依證人乙○○提供之毒品來源後，跟監並予以盤查而查獲，有該分局搜索扣押筆錄在卷可參。而然證人即承辦員警李安珍於偵查中復供稱：本件是乙○○指證上線是「阿正」，並帶同警方去找「阿正」，我們就查知「阿正」就是甲○○，乙○○說「阿正」曾經賣過毒品給他，乙○○身上也有帶毒品，我們就對被告跟監，後來發現他停在正言路便利商店旁，我們就進行盤查發現扣案的毒品等語（見偵㈠卷第23頁）。足認本件承辦員於本件查獲當時，並未查證被告是否除上開有罪部分外，尚有其他販賣毒品或查獲買毒者之事實，尚難僅本件查獲如附表編號①至③、⑦、⑧所示之毒品，遽認被告確有除有上開有罪之販賣毒品犯行外，尚有其他販賣毒品之情事。此外，亦未提出其他事證足資證明被告確有販賣毒品之犯行。
⒉又被告對於扣案之毒品均為其所有一節，業已坦承不諱，已
如前述。而警方於被告上開租屋處執行搜索時，在被告房間及客廳內所查扣之如附表編號①至③、⑦、⑧所示之物，經送凱旋醫院鑑定結果，固分別含有第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮成分等情（各該鑑定結果詳如附表編號①至③、⑦、⑧所載），有上開凱旋醫院鑑定書在卷可按。固足證明被告確持有第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品硝甲西泮之事實。惟扣案之毒品並非專為販賣毒品所用，被告雖於持有上開毒品狀態下被查獲，但單純持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或施用之行為，苟無確切事證，甚難僅因被告同時持有第二級毒品、第三級毒品，遽以認定被告有販賣之事實。
⒊至於被告於本案查獲時，所採尿液經送驗結果，僅呈甲基安
非他命之陽性反應，而未檢出ＭＤＭＡ、硝甲西泮陽性反應等情，固有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告及尿液送驗對照表附卷足稽（見警㈠卷第38、41頁）。然毒品種類繁多，因其物化性質及代謝情況各異，且施用毒品後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，故在施用者之尿液中多久始不能檢出毒品反應，因個案而異，尚不得因被告上開尿液檢驗結果，未檢出ＭＤＭＡ、硝甲西泮陽性反應，即認其所新不足採。
⒋檢察官雖以本次查獲之毒品數量，顯已超過一般人施用份量
，顯見被告販入之目的即係欲販出而牟利等語。惟查，本件並非當場查獲被告有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級硝甲西泮犯行，且亦查無其他足資證明被告確有販賣ＭＤＭＡ、硝甲西泮犯行之積極證據。是尚難僅因被告持有上開毒品已超過一般人施用之份量，遽認被告販入上開毒品進而持有之目的即係意圖販賣牟利。
⒌綜上所述，公訴人所舉對被告不利之證據，尚未達到通常一
般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，本院無從形成被告販賣第二級毒品有罪之確信，此外，公訴人復無法舉證其他積極證據足以證明被告有何公訴意旨所指販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級硝甲西泮陽性反應之犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，惟此部分之事實與被告前開經本院論罪科刑之持有第二級毒品部分，分別有吸收犯之實質上一罪關係、想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於97年7月至8月間，在高雄市○○路與同盟路口、大順路與龍德路口，以愷他命每100公克2萬4000元至2萬5000元之價格，先後2次向姓名、年籍不詳綽號「 阿俊 」之人購入愷他命共150公克，除部分供己施用外，餘則伺機販售，因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以：⑴被告坦承於上揭時、地，向綽號「阿俊」之男子購入共150公克之愷他命之事實；⑵扣案如附表編號⑤、⑥所示之愷他命共34包；⑶法務部法醫研究所上開函文；⑷證人 黃育 、娟李安珍之證述；⑸現場照片22幀為其主要之論據。訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：扣案如附表編號⑤、⑥所示之愷他命都是供自己施用的，並沒有賣給其他的人等語。
三、經查：
㈠、警方於97年8月15日凌晨4時20分，在高雄市○○區○○街○○號前被告所駕駛之自小客車停放之道路上及自小客車內，起獲之如附表編號⑤、⑥所示之白色結晶物共34包，而被告對於上開毒品為其所有，亦坦承不諱。固足證明被告確持有第三級毒品愷他命之事實。然證人乙○○於警詢及本院審理時業已明確證述：與「貼心」電話聯絡約定見面地點，當面告訴他我要的毒品數量，然後再一手交錢一手交貨，97年8月15日凌晨4時，打電話給他時，只有約見面地點，沒有談及毒品交易等語；證人李安珍亦證述：我們對被告跟監，發現他停在正言街便利商店旁，就進行盤查發現扣案的毒品等語。是依警方於上開時、地，起獲之如附表編號①至③、⑦、⑧所示之ＭＤＭＡ、硝甲西泮及及證人乙○○、李安珍之證述，均尚不足以證明被告有販入ＭＤＭＡ、硝甲西泮犯行，係為轉售牟利，同理亦無法用以證明被告本次販入第三級毒品愷他命係為轉售牟利。
㈡、檢察官雖以本次查獲之毒品數量，顯已超過一般人施用份量，顯見被告販入之目的即係欲販出而牟利等語。惟查，本件並非當場查獲被告有販賣第三級毒品愷他命之犯行，亦未自被告身上及車內查獲任何與販毒相關之物以資佐證。而扣案之毒品並非專為販賣毒品所用，被告雖於持有上開毒品狀態下被查獲，但單純持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或施用之行為，苟無確切事證，甚難僅因被告持有第三級毒品數量多，而遽以認定被告有販賣第三級毒品之事實。又持有第三級毒品愷他命依98年5月20日修正後之毒品危害防制條例第11條第5項規定，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，惟依被告行為時即98年
5月20日修正前毒品危害防制條例規定並不成罪，是仍應修正前毒品危害防制條例之規定，對被告有利，附此敘明。
㈢、綜上所述，公訴人所舉之上開證據資料，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，公訴人復未提出其他積極之證據，足資證明被告有何公訴人所指販賣第三級毒品愷他命之犯行，不能證明被告犯罪，此部分自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，修正後毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官蘇揚旭法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月28日
書記官李文廣附錄本判決論罪科刑法條全文：
98年5月20日公布修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
98年5月20日公布修正後毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────────────┬────┐│編號│扣案物品│數量│├──┼─────────────────────────┼────┤│①│含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分之紫色圓形錠劑（驗前總毛│25顆（分│││重8.16公克，驗後總毛重8.05公克）│4小包）│├──┼─────────────────────────┼────┤│②│含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分之黃色圓形錠劑（驗前淨重│4顆（1│││1.10公克，驗後淨重0.95公克）│包）│├──┼─────────────────────────┼────┤│③│含有第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ成分之紅黃色膠囊（驗│8顆（1│││前總毛重1..977公克，驗後總毛重1.931公克）│包）│├──┼─────────────────────────┼────┤│④│SAMSUNG廠牌、門號0000000000號之行動電話（含SIM卡│1支│││1枚）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑤│第三級毒品愷他命（驗前淨重100.14公克，驗後淨重│1包│││100.13公克）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑥│第三級毒品愷他命（驗前總毛重合計31.08公克，驗後總│33包│││毛重共計31.06公克）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑦│含有第三級毒品硝甲西泮成分之紅色鋁箔包錠劑（驗前毛│5顆（1│││重1.29公克，驗後毛重1.20公克）│包）│├──┼─────────────────────────┼────┤│⑧│含有第三級毒品硝甲西泮成分之粉橘色圓形錠劑（驗前總│33顆（分│││毛重6.83公克，驗後總毛重6.73公克）│4小包）│├──┼─────────────────────────┼────┤│⑨│SAMSUNG廠牌、門號0000000000號之行動電話（含SIM卡│1支│││1枚）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑩│SAMSUNG廠牌、門號0000000000、0000000000、00000000│共3支│││99號之行動電話（含SIM卡3枚）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑪│MOTOROLA廠牌、門號0000000000、0000000000號之行動電│共2支│││話（含SIM卡2枚）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑫│SonyEricsson廠牌、門號0000000000號之行動電話（含│1支│││SIM卡1枚）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑬│現金│2萬4800││││元│└──┴─────────────────────────┴────┘