裁判字號：最高法院108年台上字第4211號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第4211號上訴人 黃加鈞 選任辯護人 翁松崟 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年9月24日第二審判決（107年度上訴字第1233號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第1462、1463、3347號，107年度毒偵字第275號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、栽種大麻及持有槍枝部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃加鈞有其事實欄一、二所載犯行，因而維持第一審論上訴人以意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，均先依刑法第47條第1項規定加重其刑後，就非法持有槍枝罪部分，再依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減輕其刑，分別量處有期徒刑5年6月、2年（併科罰金新臺幣5萬元），並諭知相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略稱：上訴人犯毒品危害防制條例第12條第
2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分犯行，於偵查及審判中均自白。同條例第17條第2項自白減輕其刑之規定，未及於同條例第12條第2項之罪，顯係立法疏漏，應類推適用以減輕其刑。另上訴人持有改造手槍部分，鑑定機關未以「試射法」進行鑑定，該槍是否確實可以發射子彈而具有殺傷力，即有未明。況適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，並不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌。原判決審酌被告之栽種大麻及持有改造手槍等犯罪情節，認依法均不能酌減其刑，於法未合云云。
三、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」必以被告所犯之罪，為上揭規定之罪為限，至於犯同條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列，屬立法政策之決定，無類推適用減輕其刑之餘地。原判決已說明上訴人所為，係犯該條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，自難適用上開自白減輕其刑寬典，於法並無不合。
四、又原判決敘明本件扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定結果，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。復依原審辯護人之聲請，囑託法務部調查局以試射法鑑驗，惟經該局以對人身安全有顧慮之虞，拒絕鑑定。扣案槍枝既經刑事警察局憑其特別之專業智識、經驗，就本案槍枝是否具殺傷力乙節出具鑑定書，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形，因認扣案改造槍枝具殺傷力之理由甚詳，並無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，核屬事實審採證、認事之合法職權行使。
五、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處如前揭之刑，並說明依其犯罪情節，難認有何堪可憫恕之處，自無刑法第59條酌減其刑之適用等旨。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即無違法可言，且原審未適用刑法第59條酌減其刑，亦無判決不適用法則之違法情形。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。
六、綜上，上訴人上訴意旨，猶執前詞，就原判決已詳細論斷說明之事項或屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、持有第二級毒品部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件上訴人對原判決不服，並未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。
二、復按，刑事訴訟法第376條第1項但書規定，第一審法院諭知被告無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷改判被告犯同條第1項各款所列罪名者，始無同條項前段所定不得上訴第三審規定之適用，否則仍屬刑事訴訟法第376條第1項各款所列案件，經第二審判決，即不得上訴於第三審法院。本件被告犯持有第二級毒品罪部分，原判決係依毒品危害防制條例第11條第2項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年12月25日
最高法院刑事第九庭
審判長法官何菁莪
法官梁宏哲法官蔡廣昇法官莊松泉法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年1月6日