裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1113號刑事判決
裁判日期：民國103年09月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1113號上訴人即被告 林義昌 選任辯護人 陳偉展 律師（法律扶助）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第549號，中華民國103年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第
691號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林義昌（綽號「兄仔」）明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之第一級毒品，不得販賣及持有，為賺取價差牟利，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國102年12月23日上午8時59分許，由 游正偉 （綽號「 阿偉 」、「古椎」）以設置於臺中市○○區○○路○○號前之公用電話00-00000000號，與林義昌所有持用置入0000000000門號SIM卡之行動電話機具聯絡毒品交易事宜後，即前往林義昌位於臺中市○○區○○路○○號2樓住處與之見面；迨同日晚上8時13分許、9時1分許、9時16分許，林義昌以其使用之上開行動電話與上手 羅騰林 （綽號「 阿文 」）所使用之門號0000000000號行動電話，接續聯絡毒品交易事宜後，林義昌旋即獨自前往臺中市○○區○○路○○○號「家樂福量販店」附近，由林義昌交付羅騰林新臺幣（下同）2萬5千元，羅騰林再將重量約1錢之海洛因毒品販售予林義昌（羅騰林所涉販賣毒品部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第3055號偵查起訴）；未幾，林義昌返回其上址住處，游正偉即交付林義昌1萬元，林義昌再將重量約4分之1錢之海洛因毒品販售予游正偉而賺取價差牟利。嗣警方報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依法聲請原審法院核發通訊監察書並實施通訊監察，並於102年12月24日晚上6時40分許，經警在臺中市○○區○○○路○○○號彩券行查獲因另案遭通緝之林義昌及游正偉，復扣得林義昌前開購自羅騰林而販賣游正偉後所剩之第一級毒品海洛因16包（含包裝袋16個；驗餘淨重2.30公克、空包裝總重4.31公克）、供本案販賣毒品聯絡使用之置入0000000000門號
SIM卡1枚之行動電話機具1支，暨與本案販賣海洛因毒品無直接關聯之置入0000000000門號SIM卡1枚之雙卡行動電話機具1支、注射針筒3支、現金1千元，及供己施用之第二級毒品甲基安非他命11包（驗餘淨重共計3.5715公克），而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之
人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人①游正偉、②羅騰林等人之警詢筆錄（依序見①偵卷第25頁至第26頁反面、②第116頁至第118頁、第142頁至第150頁），其等性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序均表示對上開證據之證據能力沒有意見（見本院卷第36頁），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第50頁反面），本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第
159條之5之規定，有證據能力。㈡次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察
官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。
復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人游正偉之偵訊筆錄（見偵卷第69頁至第71頁反面），係以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而為陳述，有該證人之結文在卷可佐（見偵卷第72頁），且被告及其辯護人亦未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經本院審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，依前揭說明，上開證人於偵查中具結所為之證述，自得作為認定犯罪之證據。
㈢又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音
帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨可資參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案所引用有關被告林義昌所持用與證人游正偉、羅騰林聯繫交易毒品事宜之0000000000門號之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院核准在案，有該法院核發之102年聲監字第1904號通訊監察書及電話附表1份在卷可憑（見偵卷第37頁至第38頁），係依法所為之監聽，且經審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。又本院所引用認定之通訊監察譯文，被告及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人、辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
㈣扣案之第一級毒品海洛因16包（含包裝袋16個；驗餘淨重2.
30公克、空包裝總重4.31公克）、置入行動電話門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話機具1支，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據，屬於物證，應無傳聞法則之適用，其非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與待證事實具有關連性，是自有證據能力。
㈤又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、
脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告林義昌於本院準備程序、審理程序時之自白部分，被告林義昌及其選任辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白部份，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，足認被告林義昌下列經本院所引用之自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告林義昌於原審及本院準備程序、審
理時均坦承不諱（見原審卷第33頁、第59頁、本院卷第35頁反面、52頁），核與證人即購毒者游正偉於警詢及偵查中之證述內容（見偵卷第26頁至第26頁反面、第70頁至第71頁）及證人即被告毒品來源之上手羅騰林於警詢中之證述內容（見偵卷第117頁至第117頁反面、第147頁至第148頁）大致相符，並有臺灣臺中地方法院102年聲監字第1904號通訊監察書及電話附表各1份（見警卷第37頁至第38頁）及犯罪事實欄一所載之交易毒品之通訊監察譯文內容（見偵卷第30頁）在卷可稽，且有被告購自羅騰林而販賣游正偉後所剩餘之第一級毒品海洛因16包及供其販賣第一級毒品海洛因使用之置入行動電話門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話機具1支扣案可佐。又上開扣得之海洛因16包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分（含包裝袋16個，驗餘淨重2.30公克、空包裝總重4.31公克），有該局103年1月24日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第103頁）；是上開證據互核相符，並互為補強證據，足認被告之上開自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只要以營
利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成（最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號判例意旨參照）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告販入第一級毒品海洛因及販入之後有償交付予證人游正偉之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。即被告販入第一級毒品海洛因之時，即有將之轉售營利之意思，故仍應成立販賣第一級毒品海洛因既遂罪。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，且被告以2萬5千元向證人羅騰林購買重量約1錢之第一級毒品海洛因後，再以1萬元之價格販賣其中4分之1錢之第一級毒品海洛因予證人游正偉之行為已經調查屬實，顯有相當之價差，應認被告確係基於營利之意圖販賣第一級毒品犯行，至屬無疑。本件事證已臻明確，被告犯行，堪予認定。
三、法律之適用：㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之
第一級毒品，不得販賣及持有；是核被告林義昌所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告販賣第一級毒品海洛因前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
經查：本案被告於警詢、偵訊及原審審理中均供稱，其毒品海洛因來源係向證人羅騰林購得（見偵卷第21頁、第23頁反面、第80頁、第151頁至第152頁、原審卷第33頁），並於警詢中提供證人羅騰林所持用之行動電話門號0000000000號及0000000000號供警方依法監聽追查後，經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及臺中市政府警察局烏日分局循線查獲，並移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，經該署檢察官以103年度偵字第3055號案件偵結起訴，是本件確實因被告供出毒品來源，因而查獲證人羅騰林等情，此有行政院海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊查緝員 李政達 之職務報告、原審法院102年聲監字第2052號、10
3年聲監字第99號通訊監察書及電話附表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度偵字第3055號起訴書在卷可參（見偵卷第119頁、第135頁至第138頁、原審卷第47頁至第49頁），依前揭說明，本件被告供出其毒品來源，與檢警人員對證人羅騰林發動調查、偵查並因而破獲之間，具有先後且相當之因果關係，是就被告販賣第一級毒品犯行，自得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，附此敘明。
㈢再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。又所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，且須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。…又販賣與轉讓有別，縱於偵查中有部分自白轉讓犯行，要難執為等同自白販賣罪行，雖嗣後於審理中自白販賣第二級毒品甲基安非他命罪，並不符合「於偵查及審判中均自白」之要件，尚難依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院101年度臺上字第4496號判決要旨參照）。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議、101年度臺上字第5300號判決參照）。經查，本案被告就販賣第一級毒品予證人游正偉之犯行，固於原審及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見本院卷第33頁、第59頁、本院卷第35頁反面、52頁），然被告於102年12月25日警詢中先辯稱：102年12月23日晚上9時許，其未販賣海洛因給游正偉，是游正偉與其各出資1萬元，由其出面向綽號「阿文」者購買海洛因5公克云云（見偵卷第21頁）；於同日警詢中改辯稱：12月23日晚上9時許，其出資1萬5千元，游正偉出資1萬元，合資向「阿文」購買1錢海洛因後，游正偉拿走1公克海洛因，其沒有賺游正偉的錢云云（見偵卷第23頁頁反面至24頁），且於警方質疑上述說法仍有獲取1公克海洛因之利益時，旋又改稱：其有跟游正偉說好購得的1錢海洛因，游正偉先拿走四分之一錢，其與游正偉對分海洛因，游正偉說改天要貼其2500元云云（見偵卷第24頁）；復於102年12月25日下午
3時56分起至下午4時28分止之偵訊中，除仍辯稱係與游正偉集資購買海洛因外，並陳述其於12月23日當天與游正偉電話聯絡、收取合資現金1萬元及由其出面向「阿文」購買海洛因等之經過，且對檢察官之質疑，均能完整回答提出辯解，並無無法陳述之情形（見偵卷第79至81頁）；復於入監執行1個多月後之103年2月18日偵訊中再度辯稱：其於12月23日晚上向「阿文」購買1錢海洛因，並沒有要轉賣牟利的意思云云（見偵卷第152頁），此有被告前述警詢、偵訊筆錄及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。由上可知，被告於警詢、偵訊中實有多次自白販賣第一級毒品之機會，然被告始終辯稱係與游正偉合資購買毒品，並就警察、檢察官質疑其有獲利時，一再更改辯詞，而始終未自白販賣毒品犯行，縱被告坦承有向游正偉收取現金及交付毒品之行為，揆諸前揭最高法院判決及刑事庭會議決議意旨，仍不能據此認定被告已自白販賣毒品犯行。是被告辯稱偵訊時因毒癮發作而未能自白犯行，及辯護人辯稱被告有坦承向游正偉收取價金及交付毒品，當合於自白減刑要件云云，均無足取。被告既於偵查中未自白販賣毒品犯行，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之偵審自白減刑要件，無從依前揭規定，減輕其刑。
㈣復按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為
販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之販賣第一級毒品罪之法定最低本刑卻為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，最高法院92年度台上字第3020號判決意旨參照。又毒品危害防制條例立法目的，無非防制毒品氾濫毒害國民身心健康，然關於販賣第一級毒品罪責部分，雖法定刑為死刑或無期徒刑，卻未區分販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，果若均處以死刑或無期徒刑之重刑，自非立法之初所欲達成之刑事政策目的與手段。本案被告販賣第一級毒品之對象僅證人游正偉1人，且亦僅1次販賣第一級毒品海洛因之罪行，交易金額1萬元尚非鉅大，且依其販入及販出之價錢估算，獲利亦非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，論處經依供出上手因而查獲之減刑後，依刑法第65條第2項規定，其最輕法定本刑為15年有期徒刑，衡情猶嫌過重，就其所涉全部犯罪情節以觀，尚有情輕法重之虞，是自客觀以言，即尚有可憫恕之處，本院審酌前揭各情，就被告所犯如犯罪事實欄所示販賣第一級毒品罪，認應適用刑法第59條酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，並依刑法第70條規定遞減之。
四、上訴駁回之理由：㈠原審經審理後，認被告販賣第一級毒品之犯行，事證明確，
適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第
4條第1項、第17條第1項、第19條第1項等規定，並審酌被告不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第一級毒品海洛因，其行為足使購毒者施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，暨本案被告販賣第一級毒品對象僅1人，販賣毒品交易所得僅1萬元，於原審審理中坦認犯行，顯知所悔悟，態度尚佳，暨參酌被告之家庭經濟狀況勉持、教育程度為高職肄業等一切情狀，量處有期徒刑7年8月；並說明：①扣案之第一級毒品海洛因16包經鑑定結果，均檢出第一級毒品海洛因（含包裝袋16個，驗餘淨重2.30公克、空包裝總重4.31公克），已如前述，且被告供稱係其購自羅騰林而販賣游正偉後所剩餘（見原審卷第33頁、本院卷第52頁反面），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之第一級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝上開毒品之包裝袋共16個（空包裝總重4.31公克），因與其內之毒品顯難析離，自應併予宣告沒收銷燬之。
②被告販賣第一級毒品所得之價金1萬元雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯罪之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。③扣案之置入行動電話門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話機具1支，係被告朋友送給其使用無須歸還，為被告所有，並為被告販賣第一級毒品時所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第33頁），應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，於本次犯行所處之主刑項下，諭知沒收。④扣案門號0000000000號SIM卡1枚之雙卡行動電話機具1支、注射針筒3支及現金1千元，因被告否認係供本案犯罪所用或所得之物（見原審卷第33頁），且查無積極事證足資證明該等扣案物確與本案有何直接關連，復均非屬違禁物或應義務沒收之物，爰不於本案併予宣告沒收。⑤另查扣案之第二級毒品甲基安非他命11包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，檢出二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重共計3.5715公克）乙節，有該院103年1月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙在卷可佐（見偵卷第108頁至第109頁），被告供稱係供自己施用等語（見原審卷第33頁），並參以被告因施用第一、二級毒品案件，確經原審法院以103年度毒聲字第113號裁定送觀察勒戒等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見原審卷第9頁），是應認上開扣案之11包甲基安非他命與被告本案所犯販賣第一級毒品海洛因犯行無涉，自不得於本案諭知沒收銷燬之。經核認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：其於102年12月25日偵訊中因毒癮發作
而未及認罪，然於審理中已自白犯行，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，實有違誤，且量刑過重云云。按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院45年度臺上字第1565號、75年度臺上字第7033號判例意旨參照）。經查，本案被告固於審理中坦承犯行，然其於歷次警詢、偵訊中一再辯稱係與證人游正偉合資購買毒品，而始終未於偵查中自白販賣毒品犯行，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之偵審自白減刑要件，無從依此規定，減輕其刑，前已詳述，且原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，尚難指為違法，是被告猶執上揭事由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中華民國103年9月18日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官林源森法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗玲中華民國103年9月18日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。