裁判字號：最高法院92年台上字第2964號刑事判決
裁判日期：民國92年05月30日
裁判案由：妨害性自主罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二九六四號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳榮昌律師右上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院（少年法庭）中華民國九十二年三月十二日第二審更審判決（九十一年度少連上更㈡字第三三八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第二○六五、二○七九、二七四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：被告甲○○與徐○○（年籍詳卷下稱 徐女 ）二人交往約十幾年，並在徐女之住處與徐女同居，竟不知珍惜二人情份。甲○○與徐女之女代號Ａ女及徐女之孫代號Ｂ女（真實姓名、年籍均詳卷，Ａ女為民國000年出生，Ｂ女為000年出生，受性侵害時均為未滿十四歲之女子）具有家庭暴力防治法第三條第二款所定之家庭成員關係，甲○○始於八十二年間某日，見徐女之幼女Ａ女年僅六、七歲，年幼可欺，且見徐女平時受僱為他人採蚵，經常於上午三、四點即外出，認有機可乘，竟起淫念，基於強制猥褻十四歲以下女子之概括犯意，自八十二年間某日起，即連續在徐女彰化縣（詳細地址詳卷）之住處房內，利用Ａ女年幼害怕不敢反抗，而將手伸入Ａ女之衣褲內撫摸Ａ女之陰部及胸部、或脫去Ａ女之衣褲，以口舌舔Ａ女之胸部、陰部，並自八十六年間某日起，因見Ａ女已近青春期開始發育，而於撫摸Ａ女之陰部、胸部，口舔Ａ女之胸部外，復基於強制性交之概括犯意，進而以其生殖器或按摩棒摩擦Ａ女之外陰部時，以手指插入Ａ女之陰部得逞，或欲以按摩棒或生殖器插入Ａ女之陰部，因Ａ女喊疼而未得逞等違反Ａ女意願之方法，對Ａ女為強制性交，因Ａ女年紀稍長，漸有反抗，如Ａ女不從，甲○○即毆打Ａ女而施強暴，或向Ａ女恐嚇稱：「如妳不這樣，你們全家將沒有飯吃，你將不能唸書」等語，使Ａ女任其強制性交得逞，亦不敢告知家人；嗣甲○○又見徐女之六歲孫女Ｂ女，年幼可欺，而基於同前強制猥褻十四歲以下女子之概括犯意，自八十九年間某日起，亦連續在徐女住處房內，利用Ｂ女年幼害怕不敢反抗，而違反Ｂ女意願，以手伸入Ｂ女之衣褲內，撫摸Ｂ女之陰部，對Ｂ女為猥褻之行為，次數共約十次；直至九十年三月上旬，甲○○始停止對Ａ女、Ｂ女之侵害，而Ａ女因於九十年二月間曾在上址房內見甲○○靠Ｂ女很近，詢問Ｂ女後知Ｂ女亦遭性侵害，遂將自己之受害情形及Ｂ女之受害情形，寫信告知校內輔導老師，經校方於九十年三月中旬報由彰化縣社會局報警處理，始查悉上情，並經Ａ女及Ｂ女之父分別提出告訴等情，因而撤銷第一審關於強制猥褻、強制性交部分之判決，改判論處甲○○連續對十四歲以下之女子以強暴之方法而為性交，處有期徒刑玖年；固非無見。
惟查：㈠原判決於事實欄認定：「被告自八十六年間某日起，因見Ａ女已近青春期開始發育，而於撫摸Ａ女之陰部、胸部，口舔Ａ女之胸部外，復基於強制性交之概括犯意，進而以其生殖器或按摩棒摩擦Ａ女之外陰部時，以手指插入Ａ女之陰部得逞，或欲以按摩棒或生殖器插入Ａ女之陰部，因Ａ女喊疼而未得逞等違反Ａ女意願之方法，對Ａ女為強制性交，直至九十年三月上旬，被告始停止對Ａ女之侵害」（原判決正本第二頁）；然被告對Ａ女強制性交行為持續至九十三月上旬止之事實，原判決未說明所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違法。㈡按本院九十年度第八次刑事庭會議決議：「八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項所規定之常業圖利引誘容留良家婦女與他人姦淫罪及常業圖利使人為猥褻之行為罪，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，祇須行為人基於常業之意思，意圖營利，反覆引誘或容留良家婦女與他人姦淫或使人為猥褻之行為，而有其中之一者，即足成立；其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題；倘兩者兼而有之，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，應僅論以常業圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫一罪」，係從常業犯係因法律之明文規定，將數行為集合而成一個特殊型態之罪名，屬單純一罪之性質予以立論；若非屬常業犯之犯罪或數個可以獨立致罪之行為，各成立不同之罪名，既非單純一罪，並無低度行為與高度行為之階段關係，無從吸收，自不能比附援引上述本院之決議見解；又強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收；若數行為中，有強制猥褻，有強制性交，或兼而有之，則應視其強制猥褻行為係出於強制猥褻或強制性交之犯意而分別論處，不可不分情形而一律認為強制猥褻係強制性交之階段行為而被吸收。本件依原判決認定之事實，被告對Ａ女或僅為單純之強制猥褻，或強制猥褻同時為強制性交，並非每次對Ａ女強制猥褻同時均強制性交，對Ｂ女則僅為強制猥褻，並未進而為強制性交行為，則得獨立成立犯罪之強制猥褻行為何以得認係強制性交之階段行為而有低度行為與高度行為之吸收關係？原判決就各該數行為間之關係，未正確論敍，而於理由欄謂：「被告固非每次強制猥褻被害人後必接續以強制性交行為，然其所犯二罪（即加重強制猥褻罪及加重強制性交罪）既均各係連續犯，而在法律上各概括評價為一罪，則只須被告有部分犯行係在強制猥褻後接續以強制性交行為，即應認此二罪間具有低度行為與高度行為之關係，原不須被告每次犯行均係併有強制猥褻及強制性交行為始能認具吸收關係，則連續強制猥褻之低度行為應為連續強制性交之高度行為所吸收」；有適用法則不當之違誤。㈢刑法第九十一條之一第一項、第二項規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所施以治療；前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年」；本件原審函請彰化基督教醫院鑑定被告有無施以治療之必要，嗣彰化基督教醫院鑑定後函覆：「被告本身思考及知覺方面並無異常，惟因此次遭起訴而有自殺紀錄，為適應障礙合併憂鬱情緒，以其目前心智狀況來看，宜持續門診治療並輔以適當心理支持（但無強制入院治療之必要）」（第一審卷第四十九頁）；僅認定被告有施以治療憂鬱症之必要，然並未就被告有無性偏差傾向及有無再犯之虞予以鑑定，至鑑定報告書附帶說明：「但無強制入院治療之必要」，所稱「入院治療」，似指入醫院治療，而醫院僅係「相當處所」之一種，無入醫院治療之必要，能否謂即無令入相當處所治療之必要？原判決未深入審酌，即依該鑑定報告書所載：「無強制入院治療之必要」而於理由欄說明：「尚無依據刑法第九十一條之一第一項之規定，令被告於刑之執行前令入相當處所施以治療之必要」；尚嫌疏略，綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分之原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月六日Ｂ