裁判字號：最高法院91年台上字第4401號刑事判決
裁判日期：民國91年08月08日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四四○一號
上訴人甲○○選任辯護人 黃錫卿 律師右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年六月六日第二審判決（九十一年度少連上訴字第四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第二○六五、二○七九、二七四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 徐女 （年籍詳卷）二人交往約十幾年，並自八年前起即在徐女之住處與徐女同居，竟不知珍惜二人情份，而與代號Ａ女、Ｂ女（真實姓名、年籍均詳卷）具有家庭暴力防治法第三條第二款所定之家庭成員關係，見徐女之幼女Ａ女，年僅六、七歲年幼可欺，且見徐女平時受僱為他人採蚵經常於清晨三、四點即外出，有機可乘，竟起淫念，基於強制性交、猥褻之概括犯意，自民國八十二年間某日起至九十年三月六日凌晨五時許止，連續在徐女之住處房內，放Ａ片給Ａ女看，或將手伸入Ａ女之衣褲內撫摸Ａ女之陰部及胸部、或脫去Ａ女之衣褲，以口舌舔Ａ女之胸部、陰部，或以其生殖器或按摩棒摩擦Ａ女之外陰部，其間，並自八十五、六年某日起至九十年初某日止，因見Ａ女已達青春期開始發育（原判決誤載為達），而於撫摸Ａ女之陰部、胸部，口舔Ａ女之胸部，或以其生殖器或按摩棒摩擦Ａ女之外陰部時，以手指插入Ａ女之陰部得逞，或欲以按摩棒或性器插入Ａ女之陰部，因Ａ女喊疼而未得逞等違反Ａ女意願之方法，對Ａ女為強制猥褻、性交，如Ａ女不從，則毆打Ａ女，或向Ａ女恐嚇稱：如妳不這樣，妳們全家將沒有飯吃，妳將不能唸書等語，使Ａ女任其擺佈達數年之久，亦不敢告知家人。嗣上訴人食髓知味，見徐女之六歲孫女Ｂ女，年幼可欺，竟又起淫念，而基於同前強制猥褻之概括犯意，自八十九年間某日起至九十年初止，亦連續在徐女住處房內，以手伸入Ｂ女之衣褲內，撫摸Ｂ女之陰部等違反Ｂ女意願之方法，對Ｂ女為猥褻之行為等情。因而撤銷第一審此部分科刑判決，改判論處上訴人連續對十四歲以下之女子以強暴、恐嚇之方法而為性交罪刑，固非無見。
惟查㈠、有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與罪名之成立、論罪科刑有關之事項，翔實記載於事實欄內，始足以判斷其適用法令是否正當。原判決事實記載「上訴人基於強制性交、猥褻之概括犯意，自八十二年間某日起至九十年三月六日凌晨五時許止，連續在徐女之住處房內，放Ａ片給Ａ女看，或將手伸入Ａ女之衣褲內撫摸Ａ女之陰部及胸部、或脫去Ａ女之衣褲，以口舌舔Ａ女之胸部、陰部，或以其生殖器或按摩棒摩擦Ａ女之外陰部，其間，並自八十五、六年某日起至九十年初某日止，因見Ａ女已達青春期開始發育（原判決誤載為達），而於撫摸Ａ女之陰部、胸部，口舔Ａ女之胸部，或以其生殖器或按摩棒摩擦Ａ女之外陰部時，以手指插入Ａ女之陰部得逞，或欲以按摩棒或性器插入Ａ女之陰部，因Ａ女喊疼而未得逞等違反Ａ女意願之方法，對Ａ女為強制猥褻、性交」，似認上訴人自八十五、六年某日起至九十年初某日止有強制猥褻及強制性交既遂或未遂之犯行，惟又認定上訴人基於強制性交、猥褻之概括犯意，自八十二年間某日起至九十年三月六日凌晨五時許止，有上揭犯行，前後已不一。且原判決事實欄所載，如果無訛，則上訴人於八十五、六年間之前，僅有強制猥褻之犯行，原判決認定上訴人自八十二年間起即有強制性交之犯意，亦有未合。究竟本件實情如何，尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷。㈡、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令。本件公訴人起訴書記載上訴人自八十二年間起至九十年三月中旬止，連續強制猥褻及強制性交Ａ女，並認所犯此二罪間，行為不同，犯意各別，應分論併罰。惟依原判決事實欄所載，不論上訴人之犯意自何時起算，原判決均應就公訴人所指上訴人對Ａ女強制猥褻、強制性交至九十年三月中旬止之犯行，加以論斷，始符法則，乃原判決僅認定上訴人強制猥褻、強制性交至九十年初某日（或同年三月六日）止，就公訴人起訴其餘事實，未加以審理，自有已受請求之事項未予判決之違法。又公訴人係認上訴人所犯上揭二罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。縱依原判決所認二罪間係吸收關係，祇應論以強制性交罪（該部分見解有誤，詳後理由㈢所述），亦應於主文就上訴人被訴強制猥褻部分諭知無罪，並於理由內加以說明。原判決均付之闕如，不無違誤。㈢、本院九十年度第八次刑事庭會議係指「按八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項所規定之常業圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫罪，及常業圖利使人為猥褻之行為罪，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。祇須行為人基於常業之意思，意圖營利，反覆引誘或容留良家婦女與他人姦淫，或使人為猥褻之行為，而有其中之一者，即足成立；其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。倘兩者兼而有之，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，應僅論以常業圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫一罪。」依原判決事實所認定，上訴人並非每次均同時對Ａ女為強制猥褻及強制性交，更何況對於Ｂ女部分，僅有強制猥褻行為，並未達強制性交階段，如何認二行為間有低度、高度吸收關係？原判決任意比附援引本院刑事庭會議決議見解，復有適用法則不當之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強制性交部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年八月八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官洪文章法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月十五日
Ｑ