裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3487號刑事判決
裁判日期：民國104年02月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3487號上訴人即被告 齊宏杰 選任辯護人 陳志峯 律師
陳孟彥 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第526號，中華民國103年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第9329號、102年度偵字第24768號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
齊宏杰未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表壹所示之物均沒收。
事實
一、齊宏杰明知非經中央主管機關許可，不得無故寄藏具殺傷力可發射子彈之改造手槍、具殺傷力之空氣槍及子彈；亦明知 陳秋和 （另經臺灣新北地方法院以103年度訴字第1010號判決判處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣【下同】20萬元）委託其向 陳錦泉 （另經原審判處有罪，未上訴而確定）拿取如附表壹、貳、叁所示之物中，其中附表壹、貳所示之物均具殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物，不得無故寄藏。其竟仍基於寄藏具殺傷力可發射子彈之改造手槍、空氣槍及子彈之犯意，於102年11月19日上午11時許，受陳秋和之託，前往位於新北○○○區○○街○○○巷○○弄○○號智暉企業有限公司（下稱智暉公司），向陳錦泉拿取如附表壹、
貳、叁所示之物，並於斯時起代為寄藏如附表壹、貳所示之物。嗣因警方接獲線報，於102年11月19日中午12時55分許，在（改制前，下同）桃園縣○○鄉○○路○○○號宏鎮廢五金股份有限公司當場查獲齊宏杰，並扣得附表壹、貳、叁所示之物；另經齊宏杰供出其係前往智暉公司向陳錦泉拿取附表壹、貳、叁所示之物，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官傳喚陳錦泉到庭後，方查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動簽分及（改制前）桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，經渠等到庭表示意見，均表示對證據能力無意見（見本院卷第29頁），審理程序中，亦未爭執證據能力（見本院卷第41-44頁），而本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第
158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由訊據被告齊宏杰對於上揭犯罪事實，於原審及本院審理時，均坦承不諱（見臺灣桃園地方法院103年度訴字第526號卷【下稱原審卷】第90頁、本院卷第28頁、第43頁），並有桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、桃園縣政府警察局102年12月3日桃警鑑字第1Z0000000000號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局103年1月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書、門號0000000000號於102年11月10日至同年月19日通聯紀錄、門號0000000000號於102年11月18日至同年月20日通聯紀錄、門號0000000000號於102年11月17日至同年月19日通聯紀錄及內政部警政署刑事警察局103年9月2日刑鑑字第0000000000號函附卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第24768號卷【下稱偵查卷】，第16至18、19、41至49、69至73、75至78、104至108、臺灣桃園地方法院檢察署10
3年度偵字第2330號卷第96頁背面、98頁背面、原審卷第61頁）。另附表壹編號一至四所示之物經送鑑定結果，認：「⒈送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒊送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒋送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造槍，由仿盒式槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」（見偵查卷第75頁）。至扣案如附表壹編號五所示之空氣槍經送桃園縣政府警察局鑑定後，該局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗結果，送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號桃鑑0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑
4.40mm、重量0.35公克）最大發射速度為140公尺∕秒，計算其動能為3.43焦耳，換算其單位面積動能為22.55焦耳∕平方公分等情，有該局102年12月3日桃警鑑字第1Z0000000000號鑑定書在卷足憑（見偵查卷第69至73頁）。而依該槍彈鑑定書所附殺傷力之相關數據所載，所謂殺傷力，其標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉之動能為基準，而殺傷力之相關數據，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳∕平方公分，則足以穿入人體皮肉層；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳∕平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；另依美國軍醫定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，足見扣案附表壹編號五所示空氣槍客觀上具有殺傷力甚明。另附表貳所示之子彈經試射後，均具殺傷力一情，此有內政部警政署刑事警察局103年1月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書及103年
9月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可考（見偵查卷第75至78頁、原審卷第61頁），足見被告出於任意性之自白與事實相符。從而本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、論罪部分：㈠按所謂寄藏，係指受他人寄託而為之隱藏而言。又寄藏與持
有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院93年度台上字第2253號判決參照）。又按未經許可、寄藏持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有、寄藏種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231號判決意旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所稱之槍砲，係指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。而上開槍砲之排序係依其殺傷力之程度從重至輕依序排列，故如有一行為同時未經許可寄藏、持有上述數種槍砲者，自應依想像競合犯規定，從一重之寄藏、持有該槍砲罪處斷（最高法院97年度台上字第3292號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（指寄藏如附表壹編號一至四所示改造槍枝部分）、未經許可寄藏空氣槍罪（指寄藏如附表壹編號五所示空氣槍部分）、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪（指寄藏附表貳子彈部分）。被告寄藏後至查獲前繼續持有扣案槍、彈之行為，均為寄藏行為之當然結果，不另論罪。
㈡另按犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕
微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。查本件被告寄藏之空氣槍固具殺傷力，惟其單位面積動能最大僅達每平方公尺22.55焦耳，殺傷力尚非甚強，又本件均無事證足認被告在寄藏期間曾持該空氣槍為其他犯罪行為，故未對他人生命身體之個人法益造成實質重大之侵害，且被告亦無其他違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，核其危害程度尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，就被告所犯未經許可寄藏空氣槍罪部分（指寄藏如附表壹編號五所示空氣槍部分）減輕其刑。
㈢被告以一行為同時寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具
殺傷力之空氣槍、子彈，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，因寄藏空氣槍之部分，有上開事由而減輕其刑，故依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈣被告前於98年間，因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以
99年度桃交簡字第412號判處有期徒刑2月確定，於99年5月18日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件；又依其犯罪型態，倘該槍砲已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合法條之規定，但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定（最高法院103年度台上字第1830號判決要旨參照）。查被告為警查獲後，供出扣案之槍、彈之來源為陳錦泉、陳秋和供檢警查緝，而檢察官亦根據被告之供述，查獲陳錦泉、陳秋和等情，有臺灣桃園地方法院檢察署103年8月20日桃檢兆談
102偵24768字第074137號函附卷可稽（見原審卷第53頁），揆諸前揭判決意旨及說明，被告當有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用。然依其寄藏具殺傷力槍、彈對社會治安造成潛在危害之犯罪性質，尚不宜依前揭規定免除其刑，爰依前揭規定，予以減輕其刑（依刑法第66條但書之規定得減至3分之2），並與上開累犯規定依刑法第71條第1項，先加後減之。
二、撤銷改判及科刑部分：㈠撤銷改判部分：
⒈本件被告提起上訴，請求依刑法第59條之規定，從輕量刑，並諭知緩刑云云（見本院卷第41頁背面）。惟查：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦
即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告於本院中雖因取得槍彈之動機非用於犯罪之用，只是受朋友託付而丟棄、現有正常工作，家中仍須待被告工作以賺取金錢支付房租、車貸等理由，而請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云（見本院卷第45-73頁）。然核其所述，均僅屬可為法定刑內從輕科刑之標準，並非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，是被告此部分所請，自不能據為酌量減輕其刑之理由。
⑵依刑法第74條第1項有關緩刑宣告之要件，須被告未曾因故
意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，於執行完畢後赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始有宣告緩刑之可能。本件被告前經臺灣桃園地方法院以99年度桃交簡字第412號判處有期徒刑2月確定，於99年5月18日易科罰金執行完畢，已如前述，其與得宣告緩刑之要件未合，自無宣告緩刑之可能。
⒉綜上，本件被告上訴，請求依刑法第59條之規定，從輕量刑
，並諭知緩刑云云，固均無理由。然查，被告所犯數罪，經想像競合論罪後，係犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，已如前述。原審於犯罪事實及理由之論述中，固均論述被告成立未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；但其主文卻記載為被告係成立未經許可「持有」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（見原判決第1頁），尚有未洽。是被告上訴固無理由；惟原審既有前述未洽之處，自應由本院撤銷原判決，並自行改判。
㈡科刑部分⒈爰審酌扣案具殺傷力之槍枝及子彈均屬高度危險之物品，被
告無視禁令，任意寄藏之，造成他人之身體、生命及社會治安潛在之危險與不安，實屬不該；惟參酌其等寄藏槍枝及子彈之數量、時間，又其等寄藏槍、彈後未持以從事其他不法行為，並未造成實害，復兼衡被告為高職畢業、案發時從事資源回收工作，暨其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
⒉扣案如附表壹所示之物，經鑑定結果均具有殺傷力，業如前
述，即屬違禁物，不問何人所有，即應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至扣案如附表貳所示之物，原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰不宣告沒收。另扣案如附表叁所示之物，經鑑定結果，均不具殺傷力，非屬違禁物，又非被告所有，爰不為沒收之諭知。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告除上開經本院論罪科刑犯行外，另寄藏具殺傷力之如附表叁編號二所示制式子彈1顆、附表叁編號四所示非制式子彈3顆（即扣除原經內政部警政署刑事警察局試射後認定不具殺傷力之附表叁編號二所示之制式子彈2顆、附表叁編號4所示之非制式子彈1顆），因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪嫌云云。
二、經查，上開子彈經原審送請內政部警政署刑事警察局試射鑑定結果，無法擊發，均認不具殺傷力等情，有該局103年9月2日刑鑑字第0000000000號函在卷足憑（見原審卷第61頁），是公訴人所指此部分之罪嫌顯然不能證明，惟因此部分倘成立犯罪，與上開經論罪科刑之寄藏具殺傷力如附表貳所示子彈部分，係屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國104年2月11日
刑事第三庭審判長法官周盈文
法官潘長生法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國104年2月12日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表壹┌──┬────────────────────┬───────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼────────────────────┼───────────┤│一│仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手│具殺傷力│││槍1支（槍枝管制編號：0000000000）││├──┼────────────────────┼───────────┤│二│仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制│具殺傷力│││編號：0000000000）││├──┼────────────────────┼───────────┤│三│仿FN廠半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝│具殺傷力│││管制編號：0000000000）││├──┼────────────────────┼───────────┤│四│仿盒式槍製造之改造槍1支（槍枝管制編號：│具殺傷力│││0000000000）││├──┼────────────────────┼───────────┤│五│空氣槍1支（送鑑編號：桃鑑0000000000號）│具殺傷力│└──┴────────────────────┴───────────┘附表貳┌──┬────────────────────┬───────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼────────────────────┼───────────┤│一│口徑9mm制式子彈共3顆│原均具殺傷力因已試射而││││喪失子彈作用與性質│├──┼────────────────────┼───────────┤│二│口徑9mm制式子彈共5顆│原均具殺傷力因已試射而││││喪失子彈作用與性質│├──┼────────────────────┼───────────┤│三│金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成│原均具殺傷力因已試射而│││之非制式子彈共15顆│喪失子彈作用與性質│└──┴────────────────────┴───────────┘附表叁┌──┬────────────────────┬───────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼────────────────────┼───────────┤│一│空氣槍共2支（送鑑編號：桃鑑0000000000號│不具殺傷力│││、0000000000號）及滅音管1支││├──┼────────────────────┼───────────┤│二│口徑9mm制式子彈共3顆│不具殺傷力│├──┼────────────────────┼───────────┤│三│金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成之非制│不具殺傷力│││式子彈1顆││├──┼────────────────────┼───────────┤│四│金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成│不具殺傷力│││之非制式子彈共4顆││└──┴────────────────────┴───────────┘