裁判字號：臺灣臺北地方法院90年重訴字第2227號民事判決
裁判日期：民國91年05月09日
裁判案由：確認債權存在
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度重訴字第二二二七號
原告華泰商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○被告國泰人壽保險股份有限公司法定代理人乙○○右當事人間請求確認債權存在事件，本院判決如左：
主文確認 喬昶 營造有限公司對被告國泰人壽保險股份有限公司有新臺幣壹仟萬元之工程款債權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）緣債務人喬昶營造有限公司（下稱喬昶公司）於民國八十九年十月十三日向原告借款新臺幣（下同）一億元，並約定利息及違約金等，有其簽發金額八千萬元及二千萬元本票及借據各乙紙為証，詎喬昶公司於去（九十）年四月起即未按約定清償債務，迄今尚欠有本金四千五百萬元，而查其因承攬被告國泰人壽保險股份有限公司（以下稱國泰公司）之工程，對被告有工程款債權，該工程款並曾撥入喬昶公司設於原告之帳戶內，有喬昶公司請發工程款之函為証，故喬昶公司確對被告有工程款債權。
（二）再查依喬昶公司與被告所訂之工程合約，係被告座落 高雄 之高雄國際商業大樓之新建工程含「結構體」及「建築與設備」工程，前者「結構體」工程費四億九千五十一萬餘元，後者「建築與設備」工程為九億七千六百萬元，有各該契約主文第五條可稽，付款方式：均於開工日，每月二十五日辦理估驗一次，依現場實際完成數量予以計價，經甲方做最後核可簽認無誤後於翌月十七日支付當階段工程完成額之百分之八十（以下稱估驗款），其餘百分之十沖抵預付款，百分之十充為保留款，有各該工程契約條款第六條第三項為証，而前開工程均未完工，故依其工程契約付款方式以觀，不論如何應尚有工程費用之百分之十約一億餘元為保留款（亦均屬工程款債權）應甚明顯。
（三）而因前開工程款前均按月撥入一千萬元於喬昶公司設於原告銀行之帳戶亦有被告承諾之函為証，嗣去年四月後即逐步減少，最後竟未再撥入，而喬昶公司亦未按時清償債務，原告基於保全債權，乃聲請假扣押執行喬昶公司對被告之工程款債權，經鈞院執行處於九十年八月七日發執行命令禁止喬昶公司收取被告之工程款債權，被告亦不得對喬昶公司清償在案，不意被告竟聲明異議並無工程款債權存在。按該項工程有者係在去年九月始會完工，有「建築與設備」工程契約主文第六條為証，而依工程之進度一般均會拖延，且完工後，尚有驗收期間，自不可能於前開鈞院執行處於九十年八月七日發出執行命令時，即完全完工付清工程款，故被告所陳顯有不實亦甚明顯。
（四）而查本件被告公司嗣後所提証明工程款債權不存在之重要証據係被証六終止契約函及被証七協議書，謂喬昶公司之工程款已被全部沒收為由。然查：
㈠前者屬被告與喬昶公司往來之重要文件，被告竟故意未使用郵掛之遞送方式，冀圖避免有郵戳日期使實際發送時間無可查考。
㈡再參照被告公司函件皆會有代表人署章，而該函卻無之，足見該函因係不實，致代表人未敢簽署負責。
㈢另被告公文發文簿係用電腦儲存，並未出示手記之備查簿，自得於事後補植，或
依原文號日期刪改受文者及內容，且查該被証六之函亦係列於當日最後一件，而非在中間，較不會牽動當日已載妥之文件，係屬補植或刪改內容之一般經驗，由此亦能証明該函係事後所補刪。
㈣由前揭事實以觀，被証六函件係事後偽造，「已值合理之懷疑」，此再加上如後
述証人之互相矛盾之証詞，該「懷疑」即能被証實。從而以被証六為基礎所制作之被証七協議書亦當屬偽造。
（五）被証六終止契約函，從証人之証詞矛盾重重，足証係屬偽造：
１、証人 陳一平 之証言部分：
（１）被告公司之副理陳一平於九十年十二月十三日庭証：「我把解除通知交給喬昶的負責人，是今年七月份的事，大約七月二十幾號。」，查該項工程達十億元，而擬終止合約係甚為重要之情事，牽涉之金額龐大，對於雙方終止合約之如此重要之日期應係非常清楚明瞭，且該項業務事後經查均為証人本身所承辦，必留有該函影本，其出庭作證前必會詳閱，並跟受任律師詳談，豈有出庭作証時，竟仍不知確實日期，而 含糊 曰：「大約七月二十幾號」之理，且更於庭証時一再偽稱其不知何人交其函，不知何人所擬，有鈞院問以：「終止函是誰擬的？」其答曰：「我不知道．．．」等語可証，惟經查該函事實係其所承辦，此由原証十被告之公文發文記錄詳載承辦部門為「工程科」，且被証六之函左下底亦載明承辦單位為「營建部」，均非法務室所承辦，其竟稱係法務室交給他的，故倘該函不是偽造者，何以係其本身經辦之業務，竟不據實以報，反一再迴避，一再故作不知情之狀？
（２）又 陳君 當日南下高雄係於何時及搭乘何種交通工具等曾証稱：「下午，大約
七、八點。我不確定，應該是搭飛機。通常出差是我自己一個人下去，應該只有我。我搭復興或遠東的飛機」，然鈞院以北院錦民柏九十重訴字第二二二七號函查復興航空公司，經該航空公司函覆：「經查陳一平先生（身份證字號：Z000000000），於九十年七月二十五日搭乘本公司GE５８７台北至高雄航班．．．當日GE587航班之起降時間如下：起飛１９：３５／到達２０：２５」，則該班機確實到達高雄之時間已係晚間八點二十五分，又依一般經驗，該班機於晚間八點二十五分到達目的地，俟慢慢停妥定位，乘客逐次下機出機場至少亦需十五分鐘，而証人陳一平從機場到目的地，按之國泰人壽大樓係坐落於高雄市區○○路及民族路口，車程若搭接駁巴士至少需四十分鐘，搭自用轎車或計程車至少亦需二十分鐘，均已超過九點，証人陳君如何能於「下午七、八點」即到達工地，實令人匪夷。
（３）且証人陳一平復証稱：「通常出差是我自己一個人下去，應該只有我」，然另一証人即喬昶公司之副總經理 陳啟禎 之証詞則係「被證六是我簽收．．．
是陳一平拿給我簽的，好像還有一位國壽的人陪陳一平下來的人（惟經鈞院令以勿答『好像』，証人旋確答：『是有另外一位國壽人員陪同』」，兩位証人就七月二十五日當天究竟係証人陳一平單獨抑或另有被告公司之人員陪同辦理，說詞竟南轅北轍，証詞顯然不實，足証該被証六之函並非當日制作並交付簽收益為明顯。
２、証人陳啟禎之証言部分：
（１）本件另一証人喬昶公司之副總經理 陳啟禎君 同時 陳証 ：「他們有給我們一個終止函，是七月二十五日在我的辦公室給我」為確定其証詞，當庭立即接問証人：「是在公司辦公室裡，對嗎？」，証人答「對，對」，又問：「差不多幾點？」，証人答：「我還沒有下班的時候，在我公司還沒下班的時候，我不記得時間」。上述部分對話於原告九十一年二月六日閱卷時筆錄內部分雖無該些記載，惟於聲請聽取開庭錄音紀錄時係確實如此，原告業於九十一年一月十七日聲請狀 陳明 。
（２）前述問答益加顯現被証六函件係屬事後偽造，說明如下：①証人陳啟禎既稱：「在我的辦公室」，依其用語及其當時陳証之神情，係以直接堅定之語氣回答，此種証詞即應無再有含糊翻更之餘地，此其一。
②再由當時接問証人：「差不多幾點」，係問及交付被証六函件之時間，証
人既答：「我還沒有下班的時候」，而一般公司行號下班時間均係固定，約於下午五點半或最晚六點，且查一般人如下班後猶逗留公司時，對外亦會稱已下班，只是人尚在公司例如加班等，不會於下班時間已過，猶稱「還未下班的時候」，蓋下班之時間係固定也，故依証人所言，當日如其在公司，最晚應係在下午六點之前，否則其不會稱「還沒有下班的時候」。
③且既稱還沒下班的時候，自係指在公司辦公的時候，不至於在工地零亂不
堪之情況下，猶稱其還沒有下班，蓋工地係工人工作之地方，公司辦公室始為上下班之地點也，故其稱「還沒有下班的時候」，自係指其人尚在公司的辦公室而言。則與該日復興航空公司之班機到達時間係夜晚八點二十五分，且以機場與其公司尚有一段距離，及依証人陳一平所陳其係赴工地，且最早能到達之時間已超過夜晚九時已如前述，則陳啟禎何以能於下午六點多即於其公司之辦公室，收到被証六函件？反之依陳一平之証詞其交付函件係在工地，晚間七、八點（然實際推算至少在九點以後），而查証人陳啟禎貴為喬昶公司之副總經理，又掌公司印信，已屬其公司實質經營者，職責重大，應係坐鎮於公司，工地均會有另人負責，故其絕不會常駐於工地，如是有事去該工地，亦不會久留，惟該日卻於工地已停工許久，並無工人，且該地亦非其平日辦公所在之下，竟於夜晚九時以後猶逗留於內接獲被証六函件，亦殊難令人想像！此其二。
④至嗣後証人經被告訴代言詞暗示提醒告以：「你在工地有辦公室？平常下
班都準時下班嗎？」（按：筆錄內雖未記載，但庭訊時被告訴代確有如此提醒証人），証人經被暗示，方改口稱：「．．．我在工地有辦公室，我不準時下班。」，及法官詢問証人曰：「被証六、被証七是否有印象？」証人答曰：「．．．被証六的函不記得是工地的辦公室或我公司的辦公室」，然查一般工地均甚零亂，縱另設有所謂「辦公處所」，亦係僅供工人偶而會齊討論之處，均甚為簡陋，非一般之辦公室可比，故均係含於工地之範圍內，統稱為「工地」，豈有再自創稱為「工地辦公室」之有，而且陳啟禎並非國泰人壽公司高階人員，豈有在該國泰人壽公司大樓工地內單獨設一辦公室由其辦公之理，而其貴為喬昶公司副總位 高權重 ，喬昶公司亦在被告公司尚承包其他多處重大工程，如依被告訴代所辯，其在工地均設有辦公室，則如此多之工地，其能分身乎？故實者，工地均另有負責之人，其為該公司負重責大任之人員，不會常駐工地，偶而至工地亦不會久留，並無需在工地設辦公室，為一般常情，亦已如前述。
⑤另再依常理以斷，日期比地點更難記憶，証人陳啟禎既記得簽收被証六函
件之日期，豈會簽收地點反不確定之理，而且由其最初被問及簽收之地點時，即以堅定之語氣及神情陳稱係在公司的辦公室收受終止函以觀，足証其係經被告訴代暗喻，為恐所言不實被揭穿，而故意變更証詞改為模稜之語已甚明顯，其所為補陳自亦不足再予採信，此其三。
３、依被告工程合約，系爭工程於終止後應點交，而被告既稱工程已終止，但有無點交，二証人均係負責工程者，証詞竟相互矛盾：
按系爭工程究終止後有無點交，証人陳一平說無點交，然陳啟禎卻說有點交（見原証八筆錄劃紅線處），二人証詞完全不同，足証該工程並未於⒎終止，亦未有協議，亦未隨之執行點交程序，所以會產生矛盾，由此亦足証被証六、七之函及協議書在當時並無之，完全係事後所偽造使然。
（六）故整件事情矛盾重重，不符理則，已足証有不實情形，再因鈞院採隔離訊問，二証人証詞因而無法互為奧援，連貫一氣，以致破綻百出等情以觀，益証該些函件及証詞顯均係事後偽造不言而喻。
（七）被証七協議書亦係偽造：
１、按被証六終止契約函係屬偽造已如前述，則以被証六之函為基礎，由被告與喬昶公司於九十年七月二十七日所簽訂之被証七協議書，自亦屬偽造，蓋被証六函件既因偽造而無效，則何來嗣後被告與喬昶公司就所餘工程債權作成被証七協議書達成協議之理。且該函由証人陳啟禎証稱係証人陳一平交其簽章，但陳一平卻稱不清楚，且稱不是他負責，也不是他拿去簽的，此有鈞院問：該協議書什麼情況下簽的，你清楚嗎？其竟答以：「．．．不是很清楚，不是我負責的，也不是我簽的。」，足見其等皆為隱瞞真相，該協議書並非真實可見一般。
２、另查該工地於當時據二証人所稱，均已停止施工，而陳啟禎竟稱簽協議書現場還有很多人在那邊，亦與其証詞有違。且其又再度証稱「還未下班」，足見其稱「還未下班」，均係指尚未屆其公司固定之下班時間，否則無由一再強調還未下班之時候，則前述其稱接獲被証六之終止函，係還未下班的時候，自亦係指尚未屆公司下班的時間，故應係在六點之前，而陳一平則是在當日九時以後始能達工地，則陳啟禎無法於當日六時前即在其公司接獲被証六之函，即甚為清楚，故當日並未有該函之交付簽收已甚明顯。
（八）喬昶公司自願被沒收工程款，明顯違反一般經驗：按該工程已將至完工，即已完成百分之九十（喬昶公司所需花費之成本僅剩百分之十約一千多萬元），一完成即可取得前述上億元的工程款，不論如何亦會勉力完成，豈有自願放棄之理，其違一般經驗甚為明顯，亦證其終止函、協議書確非真實。
（九）故本件事實應係証人陳一平雖確有於九十年七月二十五日出差南下到高雄，然該日係另辦其他事務，並未攜帶被証六函件至高雄工地交給陳啟禎簽收應甚明顯，僅係選藉該搭飛機之日期，回溯編串偽造二件函件之時日及其簽收過程而已，故該被証六及被証七之函及協議書應均係被告與喬昶公司為避免系爭工程款債權遭原告扣押，為隱匿而於事後出自於偽造所生自非真實，自不足引為喬昶公司對被告已無工程款債權之証明，準此被告另稱其為終止契約之意思表示已達到喬昶公司自亦屬無據。
（十）前揭被証六、七等文書既係偽造，則系爭工程契約並未終止，而系爭工程款債權自屬仍然有效存在：
按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，為民法第八十七條之明文，本件被証六函件與被証七協議書既係事後偽造，已如前述，被告與債務人喬昶公司顯然為通謀虛偽意思表示，欲損害原告之債權，其意思表示自屬無效，從而被証七協議書第三點之所餘工程款債權九千多萬元仍屬存在，系爭確認之一千萬元工程款債權尚在九千多萬元之範圍內，自亦屬存在。
（十一）又查本件如喬昶公司確在被告尚有工程款債權，則原告即得憑以保全以備後日對之強制執行，係有即受確認判決之法律上利益合併陳明。
三、證據：提出喬昶公司簽發之本票影本二紙、喬昶公司九十年六月十五日九十喬字第００四一號對被告請領工程款函影本一紙、工程契約主文暨條款影本各二份、被告八十九年十月十二日國壽字第八九一００一二九號函影本一紙、本院九十年八月七日北院文九十民執全庚字第二六五一號民事執行命令影本一紙、本院民事執行處九十年八月二十二日北院文九十民執全庚字第二六五一號通知函及國泰公司聲明異議狀影本各一紙，並聲請調閱九十年七月二十五日遠東及復興航空公司往高雄航班有無陳一平之購票紀錄及所乘航機起降抵達目的地之詳細時間；暨傳喚證人陳一平、陳啟禎。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）查原告起訴略以喬昶公司於八十九年十月十三日向原告借款一億元，詎喬昶公司自九十年六月起即未依約清償，尚欠原告本金四千五百萬元，而喬昶公司向被告承攬高雄國際商業大樓「結構體」及「建築與設備」工程，工程款各為四億九千零五十一萬餘元及九億七千六百萬元，依喬昶公司與被告所簽訂之工程契約，工程款百分之十為保留款，上開工程既尚未完工，喬昶公司應有上開工程款百分之十，約一億元保留款，原告為保全債權，乃向鈞院執行處聲請假扣押強制執行喬昶公司對被告之工程款債權，經鈞院執行處發扣押命令，被告以喬昶公司對被告並無工程款債權存在為由聲明異議，原告認為被告所陳不實，而起訴請求確認喬昶公司對被告有一千萬元之工程款債權存在等語。惟查原告陳述不實，茲答辯如左：
１、結構體工程部分：查被告於八十七年三月三日將坐落於高雄市○○○段○○○○號土地上之「國泰人壽高雄國際商業大樓新建（結構體）工程」委由喬昶公司承攬，有工程契約可稽。惟查上開結構體工程已於九十年三月間完工，被告與喬昶公司並於九十年三月底結清所有工程款，有喬昶公司出具之工程款切結書，及證人 陳啟楨 即喬昶公司副總經理於九十年十二月十三日庭期之陳述「（問：結構工程四月份完工？有無給保證書？）是四月份完工，沒有給保固保證書，是因為喬昶營造在拖，尾款給我了，付給下包與銀行，付款流程在公司。」等語可稽。是原告謂上開結構體工程未完工，喬昶公司對被告應有工程款債權云云，並非事實，且喬昶公司就上開結構體工程對被告已無任何未領工程款或任何其他債權存在。
２、建築與設備工程部分：被告於八十七年六月二十二日將坐落於高雄市○○○段○○○○號土地上之「國泰人壽高雄國際商業大樓新建（建築與設備）工程」委由喬昶公司承攬，亦有工程契約可稽。依上開工程契約條款第二十三條第二項約定，如承攬人有契約條款第十條第三項所列違約事項，業主得終止契約，契約終止時業主得停止給付工程款，並得將應付承攬人之工程款、保留款、通知提供履約保證書及預付款保證書之機構支付現金悉數沒入充為違約金，如上開違約金仍不足業主另行招商承辦所生之損失金額，承攬人及連帶保證人仍須負賠償責任。又依上開工程契約條款第十條第三項約定，承攬人違約事項包括對於與本工程有關之分包人或供應商之債務不能償還、拒絕償還，或有退票、不能清償貸款發生違約情事等（參照該條款第四、八款）。
（二）次查上開工程分包人百總工程股份有限公司（下稱百總公司）曾於九十年七月十八日通知被告，喬昶公司積欠其工程款一千二百四十三萬零九百元，並提出陳情書、支票及退票理由單為證。是喬昶公司顯有上開工程契約條款第十條第三項第四款、第八款所約定之違約情形。被告乃於九十年七月二十五日以國壽字第九００七０五二六號函通知喬昶公司終止上開建築與設備工程契約，並依上開工程契約條款第二十三條第二項約定，沒收喬昶公司未領取之工程款及保留款等合計九千五百八十二萬五千八百五十二元。
（三）又參照證人陳一平即被告公司營建部副理於上開期日之陳述「我們有接到下包廠商的函文，喬昶沒辦法給付工程款，我們把資料陳報給公司，公司要求我請教律師，律師跟我們說可以解除契約。．．．我把解除通知交給喬昶的負責人，是今年七月份的事，大約七月二十幾號。我在工地遇到陳啟楨，我們有一個函給他。」及證人陳啟楨於同日之陳述：「他們有給我們一個終止函，是七月二十五日在我的辦公室給我，．．是陳一平先生給我的，．．終止的原因是因為我沒有工程款付給下包，這是唯一的原因，我們願意終止是因為下包不進場了，所以我們沒辦法作下去。」、「工程款照合約處理，我們寧願被沒收，違約金更高，我做不下去了」、「被證六是我簽收、被證七也是我蓋的章。」等語，亦足證明被告與喬昶公司已於九十年七月二十五日因喬昶公司違約而終止建築與設備工程契約。
（四）被告與喬昶公司曾就終止系爭建築與設備程契約後續事宜，於九十年七月二十七日簽署協議書，該協議書前言記載「喬昶營造有限公司原承攬國泰人壽保險股份有限公司所有高雄市○○○段○○○○號土地上『高雄國際商業大樓新建（建築與設備）工程』，並於八十七年六月二十二日簽訂承攬契約。上開承攬契約業經國泰公司於九十年七月二十五日國壽字第00000000函文通知喬昶公司於九十年七月二十五日終止契約」等語，亦可知被告與喬昶公司確於九十年七月二十五日終止上開建築與設備工程契約。至於該協議書喬昶公司統一編號誤繕為00000000，而非00000000，乃打字疏失所致，並不影響該協議書之效力。
（五）至於原告以被證六終止契約函未以郵局掛號之方式遞送、無代表人簽章及證人陳一平、陳啟楨之陳述略有出入，謂被證六終止契約函及被證七協議書係偽造，主張系爭工程契約尚未終止，系爭工程款債權仍存在云云。茲答辯如左：
１、按民法第九十五條第一項前段規定，非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。換言之，非對話而為意思表示，於通知達到相對人時，該意思表示即發生效力，而不問該通知以何種方式達到。查被證六終止契約函之意思表示已達到喬昶營造公司，有證人陳一平於上開期日之陳述「我把解除通知交給喬昶的負責人，是今年七月份的事，大約七月二十幾號」、「是我把文拿下去」及證人陳啟楨於同日之陳述「他們有給我們一個終止函，是七月二十五日在我的辦公室給我」、「是陳一平拿給我簽的」等語可稽。復被告公司文書科之公文發文記錄記載，被告於九十年七月二十五日曾發出00000000號函，主旨為「為通知自本公司文到之日起終止貴我雙方八十七年六月二十二日訂立之『國泰人壽高雄國際商業大樓新建（建築與設備）工程承攬契約』事，請查照」。由上，足證被告公司被證六終止契約函已於九十年七月二十五日由陳一平遞送予喬昶營造公司，依上開民法第九十五條第一項前段規定，上開終止契約意思表示已於九十年七月二十五日發生效力。而遞送方式如何，與該文書是否偽造，二者並無必然之關係，是原告以上開信函未以郵局掛號方式遞送，謂該信函偽造云云，顯係錯誤。又被證六信函右下方有被告公司全名之印文，即足證明該信函係被告公司之意思表示，而不因有無代表人簽章而影響其效力，況且該信函有無代表人簽章與該信函是否偽造，亦無必然關係，是原告以該信函無代表人簽章謂係偽造云云，亦顯係錯誤。
２、證人陳一平、陳啟楨之陳述固略有出入，惟查證人作證時距系爭事實發生之時間已近五個月，證人淡忘部分細節致陳述略有出入，乃屬常理，且該部分並不影響系爭工程契約已終止事實之認定，茲說明如左：
（１）原告聲請傳喚辦理系爭工程結清人員即證人陳一平、陳啟楨，以查明系爭建築與設備工程契約是否終止等事實，證人陳一平於九十年十二月十三日言詞辯論時陳述「我把解除通知交給喬昶的負責人，是今年七月份的事，大約七月二十幾號」、「是我把文拿下去」、「公司依照合約他沒有付款，又沒有施工，所以要終止」等語，證人陳啟楨於同日則陳述「他們有給我們一個終止函，是七月二十五日在我的辦公室給我」、「是陳一平拿給我簽的」、「終止的原因是因為我沒有工程款付給下包，這是唯一的原因，我們願意終止是因為下包不進場了，所以我們沒辦法作下去」等語。二人一致陳述上開契約已因喬昶公司未付款給下包，違反契約約定，而於九十年七月間終止，終止函係陳一平親自交予陳啟楨簽收。是證人就系爭事實重要之點陳述一致。
原告謂證人陳述矛盾云云，顯非事實。
（２）證人陳一平僅負責該工程之業務，且被告公司職員眾多，陳一平不知終止函係被告公司法務科何人所擬？何人交付？乃當然之理。
（３）陳一平搭乘之班機於當日下午八時二十五分到達，其陳述當日七、八時到達，雖與其實際到達系爭工程所在地喬昶營造公司辦公室之時間（九時左右），略有出入，惟出入不大，是陳一平上開陳述於常情並無不合。
（４）證人陳一平陳述九十年七月二十五日「應該只有我」至高雄等語，雖與陳啟楨之陳述略有出入，惟查證人陳一平因負責系爭工程部分業務，需經常至該工地，其間或單獨或有同事共同前往，而該次其究係單獨或與同事共同前往，記憶不清晰，致與陳啟楨之陳述略有出入，此從陳一平陳述「應該」等語係推測之詞可稽。是證人陳一平之陳述合乎常理。
①按證人陳啟楨於上開言詞辯論時陳述「他們有給我們一個終止函，是七月
二十五日在我的辦公室給我，我還沒有下班的時候，我不記得時間。是陳一平先生給我的」、「沒有欠款項。我在工地有辦公室，我不準時下班」、「被證六是我簽收，被證七也是我蓋的章。被證六的函不記得是工地的辦公室或我公司的辦公室，是陳一平拿給我簽的．．．我們『工地』那時有很多人在那邊，還沒有下班，我不記得有那些人。」，從上開證人陳啟楨之陳述，可知證人陳啟楨在工地有辦公室，其於九十年七月二十五日在工地辦公室收到證人陳一平交付之被證六終止契約函，並予以簽收。又營造公司於其負責興建之工程所在地設有辦公室，為工程業常見之事，更何況喬昶營造公司負責承造系爭二件工程，金額合計逾十五億元，喬昶營造公司於系爭工程所在地設置辦公室，高階主管常駐工地，乃理所當然。是原告謂證人陳啟楨陳述之「辦公室」並非工地辦公室云云，顯與常情不合，亦與事實不符。
②又各行業上下班時間並不一致，縱使同一行業，或同一公司人員，亦因工
作內容、工作量不同致上下班時間不一致，是原告謂證人陳啟楨陳述其收到被證六終止契約函之時間為「還沒有下班的時候」，必然係指當日下午六時許云云，顯係違反常理之推測。
綜上，證人陳一平、陳啟楨僅於究係陳一平一人單獨前往或與另一位同事共同前往陳述略有不一致，其餘原告指陳者，如證人陳一平陳述「大約七月二十幾號」、證人陳啟楨陳述「在我公司還沒下班的時候，我不記得時間」、「不記得是工地辦公室或我公司的辦公室」等語，均係因時間久遠，證人淡忘部分細節所致，屬人之常情，原告以此逕謂被證六偽造，再以被證六若屬偽造，被證七當然屬偽造之謬誤推論，主張系爭工程契約尚未終止云云，顯係錯誤，而不值採信。基此，原告以民法第八十七條規定，主張被告與債務人喬昶營造公司通謀虛偽意思表示，該意思表示無效云云，亦顯係錯誤。
３、有關被證七協議書，證人陳一平係陳述「被證七的協議書我看過但不清楚，也不是我簽的」等語，並未就該協議書是否係其交給證人陳啟楨簽收而陳述，又被告公司印章不可能交由證人陳一平攜出，陳一平亦非被告公司使用印章之人員，是證人陳一平乃陳述該協議書「不是我簽的」等語。證人陳啟楨則陳述「被證七是在工地簽的，是我蓋董事長的印章，那時他出國，是陳一平跟我簽的」等語，而證人陳啟楨所陳述之「是陳一平跟我簽的」等語，應係指該協議書係證人陳一平交予伊而言，二者陳述並無不一致之處。是原告執陳一平陳述「不是我簽的」、陳啟楨陳述「是陳一平跟我簽的」等語，謂證人陳述不一致云云，顯係惡意曲解證人原意，而不值採信。
綜上，被告於九十年八月十三日收受鈞院九十年八月七日北院文九十民執全庚字第二六五一號執行命令，禁止喬昶公司收取對被告之工程款債權或為其他處分，被告亦不得對喬昶公司清償，當時喬昶公司對被告已無任何工程款債權存在，被告乃於九十年八月十六日依法聲明異議。基此，原告謂喬昶公司對被告尚有工程款約一億元云云，顯非事實，而原告請求確認喬昶公司對被告有一千萬元之工程款債權存在，亦無理由。
三、證據：提出工程契約影本一件、工程契約主文暨條款影本各二份、陳情書影本一紙支票及退票理由單影本各一紙、被告九十年七月二十五日國壽字第九００七０五二六號終止函影本一紙、被告與喬昶公司協議書一紙、使用執照影本一件、被告之發文電腦紀錄影本一份、付款流程表暨資料影本三紙、喬昶公司通知被告工程款支付方式函四紙，及喬昶公司請領工程款資料影本一份為證。
丙、本院依職權命調閱本院九十年度執全字第二六五一號民事執行卷宗。理由
甲、程序方面：按，第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人。債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。強制執行法第一百二十條第一項、第二項定有明文。本件原告因主張對訴外人喬昶公司之借款債權之保全執行，乃聲請假扣押執行喬昶公司對被告之工程款債權，經本院民事執行處於九十年八月七日發執行命令禁止喬昶公司收取被告之工程款債權，被告亦不得對喬昶公司清償在案，惟被告具狀聲明異議，經本院民事執行處通知原告限期對被告起訴，原告因依前開強制執行法第一百二十條第二項之規定，對被告提起確認敬儒公司對被告之工程款債權存在之訴，查，被告於本院強制執行程序中具狀對本院之執行命令聲明異議，經本院民事執行處通知後，致原告主觀上認其在法律上能否對被告繼續強制執行之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去（參最高法院八十六年台上字第三０五０號判例意旨），依民事訴訟法第二百四十七條第一項「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同。
」之規定，自有即受確認判之法律上利益，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：訴外人喬昶公司於八十九年十月十三日向原告借款一億元，並約定利息及違約金，喬昶公司於九十年四月起即未按約定清償債務，迄今尚欠本金四千五百萬元，而喬昶公司曾承攬被告國泰公司之「高雄國際商業大樓」新建工程，包含「結構體」及系爭「建築與設備」二項工程，前者「結構體」工程費四億九千五十一萬餘元，系爭工程為九億七千六百萬元，工程均未完工，依其工程契約付款方式以觀，應尚有工程費用之百分之十約一億餘元為保留款。前開工程款前均按月撥入一千萬元於喬昶公司設於原告銀行之帳戶，九十年四月後即逐步減少，最後竟未再撥入，喬昶公司亦未按時清償債務，原告基於保全債權，乃聲請假扣押執行喬昶公司對被告之工程款債權，經本院民事執行處於九十年八月七日發執行命令禁止喬昶公司收取被告之工程款債權，被告亦不得對喬昶公司清償在案，詎被告竟聲明異議並無工程款債權存在。前項結構體工程係在去年九月始會完工，而依工程之進度一般均會拖延，且完工後，尚有驗收期間，自不可能於法院執行處於九十年八月七日發出執行命令時，即完全完工付清工程款；又被告嗣後提出証明工程款債權不存在之終止契約函及協議書，謂喬昶公司之工程款已被全部沒收，然終止契約函、協議書及證人証詞顯均係事後偽造，以避免系爭工程款債權遭原告扣押，不足引為喬昶公司對被告已無工程債權之証明，前揭文書既係偽造，則系爭工程契約並未終止，而系爭工程款債權仍然有效存在。從而協議書第三點之所餘工程款債權九千多萬元仍屬存在，系爭確認之一千萬元工程款債權尚在九千多萬元之範圍內，自亦屬存在等語。
二、被告則以：被告於八十七年三月三日將「國泰人壽高雄國際商業大樓新建（結構體）工程」委由喬昶公司承攬，惟上開結構體工程已於九十年三月間完工，被告與喬昶公司並於九十年三月底結清所有工程款，原告謂上開結構體工程未完工，喬昶公司對被告應有工程款債權云云，並非事實。被告另於八十七年六月二十二日將「國泰人壽高雄國際商業大樓新建（建築與設備）工程」（下稱系爭工程）委由喬昶公司承攬，依工程契約條款第二十三條第二項約定，如承攬人有契約條款第十條第三項所列違約事項，業主得終止契約，契約終止時業主得停止給付工程款，並得將應付承攬人之工程款、保留款、通知提供履約保證書及預付款保證書之機構支付現金悉數沒入充為違約金，如上開違約金仍不足業主另行招商承辦所生之損失金額，承攬人及連帶保證人仍須負賠償責任。又依工程契約條款第十條第三項約定，承攬人違約事項包括對於與本工程有關之分包人或供應商之債務不能償還、拒絕償還，或有退票、不能清償貸款發生違約情事等。系爭工程分包人百總公司曾於九十年七月十八日通知被告，喬昶公司積欠其工程款一千二百四十三萬零九百元，是喬昶公司顯有系爭工程契約條款第十條第三項第四款、第八款所約定之違約情形，被告乃於九十年七月二十五日以國壽字第九００七０五二六號函通知喬昶公司終止系爭建築與設備工程契約，並依工程契約條款第二十三條第二項約定，沒收喬昶公司未領取之工程款及保留款等合計九千五百八十二萬五千八百五十二元。被告於九十年八月十三日收受本院九十年八月七日北院文九十民執全庚字第二六五一號執行命令，禁止喬昶公司收取對被告之工程款債權或為其他處分，被告亦不得對喬昶公司清償，當時喬昶公司對被告已無任何工程款債權存在，被告乃於九十年八月十六日依法聲明異議。基此，原告謂喬昶公司對被告尚有工程款約一億元云云，顯非事實，而原告請求確認喬昶公司對被告有一千萬元之工程款債權存在，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原告主張喬昶公司於八十九年十月十三日向原告借款一億元，並約定利息及違約金，惟喬昶公司於九十年四月起即未按約定清償債務，迄今尚欠本金四千五百萬元。喬昶公司曾承攬被告國泰公司之「高雄國際商業大樓」工程，包含「結構體」及系爭「建築與設備」二項工程，前者「結構體」工程費四億九千五十一萬餘元，系爭工程為九億七千六百萬元，前開工程款前均按月撥入一千萬元於喬昶公司設於原告銀行之帳戶，去年四月後即逐步減少，最後未再撥入，喬昶公司亦未按時清償債務，原告基於保全債權，乃聲請假扣押執行喬昶公司對被告之工程款債權，經本院執行處於九十年八月七日發執行命令禁止喬昶公司收取被告之工程款債權，被告亦不得對喬昶公司清償在案，惟被告聲明異議之事實，業據提出喬昶公司簽發之本票二紙、喬昶公司九十年六月十五日九十喬字第００四一號請領工程款函一紙、工程契約主文暨條款各二份、被告八十九年十月十二日國壽字第八九一００一二九號函一紙、本院九十年八月七日北院文九十民執全庚字第二六五一號民事執行命令一紙、本院民事執行處九十年八月二十二日北院文九十民執全庚字第二六五一號通知函及國泰公司聲明異議狀各一紙等件為證，並為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。惟被告否認喬昶公司對其尚有工程款債權，並以前開情詞置辯。是本件兩造之爭執點即在於：（一）被告是否確於九十年七月二十五日發函終止與喬昶公司之系爭工程契約而生終止之效力？及（二）被告可否依系爭工程契約條款第二十三條第二項約定，主張沒收喬昶公司未領取之工程款及保留款等？
四、經查：
（一）按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，民事訴訟法第二百二十二條第一項前段定有明文。又私文書經證明其為真正者，祇能認為有形式上之證據力。至其實質上之證據力如何，自應由事實審法院曉諭兩造為適當完全之辯論，依自由心證加以判斷，最高法院七十三年台上字第九九０號判決可參。
（二）被告固辯稱喬昶公司因有上開約定之契約終止事由，即系爭工程分包人百總公司於九十年七月十八日通知被告，喬昶公司積欠其工程款一千二百四十三萬零九百元，並提出陳情書、支票及退票理由單為證，認喬昶公司顯有系爭工程契約條款第十條第三項第四款、第八款所約定之違約情，經被告於九十年七月二十五日由被告職員陳一平攜帶前揭國壽字第九００七０五二六號函予喬昶公司副總經理陳啟禎通知終止系爭工程契約，雙方並於同年月二十七日達成後續事宜之協議，做成協議書一紙等情，並提出系爭終止函（按即被證六）、協議書（按即被證七）、發文電腦紀錄、百總公司之陳情書、支票暨退票理由單等件為證，復經證人即被告公司參與系爭工程施工之副理陳一平與證人即喬昶公司副總經理陳啟禎到庭證述在卷，另經本院函請復興航空公司查明函復當日證人陳一平之搭機紀錄在案。惟查：
１、被告固提出系爭終止函、協議書、發文電腦紀錄等件為證，原告亦不爭執該等文書形式上之真實，該等文書雖具有形式上之證據力，然亦僅能證明系爭終止函為被告所發，至是否確於前開九十年七月二十五日通知到達於喬昶公司，則仍有待其他證據資料佐證。查，經本院隔離訊問證人陳一平與陳啟禎結果：
（１）證人即被告公司之副理陳一平証稱略以：「問：本件工程款的結算情形如何？答：我們有接到下包廠商的函文，喬昶沒辦法給付工程款，我們把資料陳報給公司，公司要求我請教律師，律師跟我們說可以解除契約。工程款結算由我們公司財務處理，我們把這個意思表達給喬昶，我把解除通知交給喬昶的負責人，是今年七月份的事，大約七月二十幾號。我在工地遇到陳啟禎，我們有一個函文給他。陳先生他希望我們可以考慮，但我們希望他轉呈給他的公司知道。工程款結算的實際情形要問我們的財務人員。」、「問：當天是何時到工地？如何到那裡？幾人陪同？證人答：下午，大約七、八點。我不確定，應該是搭飛機。通常出差是我自己一個人下去，應該只有我。我搭復興或遠東的飛機。我們跟喬昶的書信往來我不清楚。我要下去看工程，所以公司要我帶去。我跟我的公司反應，公司就拿終止函要我拿下去。我定時會下去，一個月通常去一趟。」、「問：結構體是否四月完工？終止後有無結算？工程有無清點？答：是四月完工，有無提保證書我要確認。我只主管工程。支付款項流程要問我們公司的財務。建築設備工程有無終止，終止函裡面有。後來找另一家作，還沒有完工。工程款有無結算要問財務，現場沒有施工，終止後我們就叫他們撤出後，要保全去看守。終止後沒有名冊，喬昶有無保證書我要查，保固的事我不知道。」等語（見本院九十年十二月十三日言詞辯論筆錄），惟證人陳啟禎則結稱略以：「問：國泰公司與你們的信件往來是否用郵寄？答：大部分用郵寄，如果有人下來會帶給我。他們有給我們一個終止函，是七月二十五日在我的辦公室給我，我還沒有下班的時候，我不記得時間。是陳一平先生給我的，事前沒有跟我聯絡。終止的原因是因為我沒有工程款付給下包，這是唯一的原因。我們願意終止是因為下包不進場了，所以我們沒辦法作下去。」、「問：結構工程四月份完工？有無給保證書？答：是四月份完工，沒有給保固保證書，是因為喬昶營造在拖，尾款給我了，付給下包與銀行，付款流程在公司。我們結算後二十七日撤離，我們有點交，有沒有清冊我不清楚，點交是工地負責人去點交。工程款照合約處理，我們寧願被沒收，違約金更高，我做不下去了。我們沒有另外承包工程，現在處理債務沒有停業。」、「問：結構體建築設備國壽有無欠任何款項？答：沒有欠款項。我在工地有辦公室，我不準時下班。」、「問：
被證六、被證七是否有印象？答：被證六是我簽收，被證七也是我蓋的章。
被證六的函不記得是工地的辦公室或我公司的辦公室，是陳一平拿給我簽的，好像還有一位國壽的人陪陳一平下來的人。被證七是在工地簽的，是我蓋董事長的印章，那時他出國，是陳一平跟我簽的，我們工地那時有很多人在那邊，還沒有下班我不記得有哪些人。我還在喬昶公司任職。」等語（見同上言詞辯論筆錄），證人陳一平與陳啟禎就系爭終止函之交付時間、地點一項之陳述，已有不一致之處，或支吾以對，而就證人陳一平當日係單獨前往或他人陪同到場一情，證人陳一平稱係單獨到場，陳啟禎則表示當日有另一名被告公司之人員陪同陳一平到場；又就系爭工程終止後雙方有無進行點交程序、有無編寫點交清冊等節，證人陳一平陳稱並無點交、亦無清冊，證人陳啟禎則結稱有點交，有無清冊則不清楚；再就系爭協議書是否由證人陳一平與證人陳啟禎二人親自協議簽訂一事，證人陳一平證述不清楚系爭協議書，亦非由伊簽訂，證人陳啟禎則表示系爭協議書簽訂之時，喬昶公司董事長出國，故由伊與陳一平簽訂等情，二人所陳多有出入之處，顯見係臨訟勾串之詞，已不足採信。
（２）雖陳啟禎嗣改稱略以：「伊在工地有辦公室，不準時下班。被證六的函不記得是工地的辦公室或伊公司的辦公室，是陳一平拿給伊簽的，好像還有一位國壽的人陪陳一平下來的人。被證七是在工地簽的，是 伊蓋 董事長的印章，那時他出國，是陳一平跟伊簽的。」等語（見同上筆錄），惟查：
①証人陳啟禎於最初係稱：「在我的辦公室裡面給我」，係以直接肯定之語氣
回答；②再由當時接問証人：「差不多幾點」，陳啟禎答稱：「我還沒有下班的時候
」，而一般公司行號下班時間均係固定，約於下午五點半或最晚六點，且查一般人如下班後猶逗留公司時，對外亦會稱已下班，只是人尚在公司例如加班等，不會於下班時間已過，猶稱「還未下班的時候」，蓋下班之時間係固定，故依証人所言，當日如其在公司，最晚應係在下午六點之前，否則其不會稱「還沒有下班的時候」。
２、又陳一平於九十年七月二十五日南下高雄係於何時及搭乘何種交通工具等曾証稱：「下午，大約七、八點。我不確定，應該是搭飛機。通常出差是我自己一個人下去，應該只有我。我搭復興或遠東的飛機」，經本院函查復興航空公司，經該航空公司函覆：「經查陳一平先生（身份證字號：Z000000000），於九十年七月二十五日搭乘本公司GE５８７台北至高雄航班．．．當日GE587航班之起降時間如下：起飛１９：３５／到達２０：２５」，有該公司九十一年一月四日復北（91）字第001號函及同年月二十五十復北（91）字第002號函及附件即機票資料檔案各一件在卷可參，該班機確實到達高雄之時間既已係晚間八點二十五分，又依一般經驗，該班機於晚間八點二十五分到達目的地，俟慢慢停妥定位，乘客逐次下機出機場至少亦需十五分鐘，而証人陳一平從機場到目的地，按之國泰人壽大樓係坐落於高雄市區○○路及民族路口，車程若搭接駁巴士至少需四十分鐘，搭自用轎車或計程車至少亦需二十分鐘，均已超過九點，証人陳一平如何能於「下午七、八點」即到達工地，即非無疑。
３、衡諸證人陳一平既為被告公司副理，且參與喬昶公司與被告間系爭工程之進行，證人陳啟禎為喬昶公司副總經理，負責公司決策、經營等業務，二人就系爭工程內容、進度應知悉甚詳，記憶不可謂不深，然二人證詞相互矛盾，內容出入甚大，既如上述，足証證人所述不足採信。
４、被証七協議書亦非真實：①按被証六終止契約函係屬偽造已如前述，則以被証六之函為基礎，由被告與喬
昶公司於九十年七月二十七日所簽訂之被証七協議書，自亦屬偽造，蓋被証六函件既因偽造而無效，則何來嗣後被告與喬昶公司就所餘工程債權作成被証七協議書達成協議之理。且該函由証人陳啟禎証稱係証人陳一平交其簽章，但陳一平卻稱不清楚，且稱不是他負責，也不是他拿去簽的，此有鈞院問：該協議書什麼情況下簽的，你清楚嗎？其竟答以：「．．．不是很清楚，不是我負責的，也不是我簽的。」，足見其等皆為隱瞞真相，該協議書並非真實。
②另查該工地於當時據二証人所稱，均已停止施工，而陳啟禎竟稱簽協議書現場
還有很多人在那邊，亦與其証詞有違。且其又再度証稱「還未下班」，足見其稱「還未下班」，均係指尚未屆其公司固定之下班時間，否則無由一再強調還未下班之時候，則前述其稱接獲被証六之終止函，係還未下班的時候，自亦係指尚未屆公司下班的時間，故應係在六點之前，而陳一平則是在當日九時以後始能達工地，則陳啟禎無法於當日六時前即在其公司接獲被証六之函，即甚為清楚，足證當日並未有該函之交付簽收。
５、喬昶公司自願被沒收工程款，顯違一般經驗：雖證人陳啟禎陳稱因違約金更高，故寧可被沒收等語，然查，系爭工程已將至完工，即已完成百分之九十（喬昶公司所需花費之成本僅剩百分之十約一千多萬元），一完成即可取得前述上億元的工程款，不論如何亦會勉力完成，豈有自願放棄之理，足見陳啟禎所陳顯違一般經驗，亦證系爭終止函及協議書確非真實。
６、至復興航空公司函覆本院函查結果亦僅能證明證人陳一平於九十年七月二十五日晚上七點三十五分曾搭機南下高雄，就陳一平當日行程之目的是否為終止契約之意思表示則亦無從證明。此外，被告復未能舉證以實其說，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。揆諸前開說明，被告既未能證明與喬昶公司間已合法終止系爭工程契約，其抗辯即無足採。
五、按，實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。為強制執行法第五十一條第二項所明定。查，原告聲請假扣押執行喬昶公司對被告之系爭工程款債權，經本院民事執行處於九十年八月七日發執行命令，禁止喬昶公司收取被告之系爭工程款債權或為其他處分，被告亦不得對喬昶公司清償，該執行命令於同年月十三日送達被告等情，有送達證書附在前開執行卷內可稽，而被告據以主張已於九十年七月二十五日發函終止與喬昶公司之系爭工程契約等情，既不足採信，業據論述如上，足見被告並未曾於本院查封命令送達前之九十年七月二十五日發函終止與喬昶公司之系爭工程契約，而係事後臨訟製作，依前開規定，對於債權人即原告自不生效力，系爭工程契約既未經於九十年七月二十五日合法終止，被告即不得主張依系爭工程契約條款第二十三條第二項約定，沒收喬昶公司未領取之工程款及保留款等，其具狀聲明異議，否認系爭工程契約喬昶公司尚有工程款債權存在云云，即非可採。
六、綜上，喬昶公司對被告有系爭工程保留款債權存在一情，既如前述，參酌系爭工程餘款九千五百八十二萬五千八百五十二元，經系爭工程契約當事人喬昶公司與被告認定，有被告提出之系爭協議書一紙足憑，是原告請求確認喬昶公司對被告有一千萬元之工程款債權存在，即屬有據。
七、從而，原告依據系爭工程契約，主張喬昶公司對被告尚有工程保留款等權存在，並起訴請求確認喬昶公司對被告有一千萬元之工程款債權存在，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果無影響，爰不一一審酌，附此敘明。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年五月九日
民事第三庭法官張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年五月九日
法院書記官周其祥