裁判字號：臺灣新北地方法院94年簡上字第114號刑事判決
裁判日期：民國94年11月11日
裁判案由：侵占
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度簡上字第114號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即?被?告丁○○選任辯護人王治魯律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院九十三年度簡字第四七００號中華民國九十四年一月三十一日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：九十三年度偵字第一二二六一號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、丁○○與乙○○原為朋友關係，其明知成立奈米醫學研究中心須有資金新臺幣（下同）一千萬元，而自己及其他有意參與之丙○○、 吳健璋 及 張凱普 （亦即含乙○○共有五位股東，各出資二百萬元）均無力出資，竟仍意圖為自己不法之所有，於民國九十一年三月間某日，持頭銜為「臺灣秉衡奈米能量生化科技股份有限公司（下稱臺灣秉衡公司）、臺灣超能量環境科技股份有限公司（下稱臺灣超能量公司）『奈米醫學研究中心主任』丁○○」之名片，對乙○○佯稱：伊與臺灣秉衡公司之 許秉衡 董事長有簽約，由伊負責奈米醫學研究中心，該公司研究之奈米醫學有廣大商機，亦可造福廣大人群，倘投資二百萬元，即可擔任奈米公司董事一職云云，鼓吹乙○○投資，致乙○○因而陷於錯誤，而於同年月二十五日以匯款方式，將二百六十萬元（其中六十萬元係乙○○借予丁○○，此六十萬元與乙○○另以現金借予丁○○之四十萬元部分，雖據乙○○提出詐欺告訴，然業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於本案聲請簡易判決處刑書中認定犯罪嫌疑不足，而不另為不起訴處分）匯入丁○○之板信商銀後埔分行帳號為00000000000000號之帳戶內。嗣丁○○、丙○○、吳健璋及張凱普等人果均未出資，臺灣秉衡公司奈米醫學研究中心迄今亦未成立，而丁○○於收到前開款項後，更已將之挪作他用。迨乙○○幾經催促仍無法得到丁○○合理解釋，始知受騙，進而訴請偵辦。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請逕以簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告丁○○雖矢口否認有何詐欺、侵占等犯行，略辯稱：㈠伊當初因本身已有處理奈米的技術，只欠資金，故向告訴人乙○○說要在寶芝琳奈米能量科技有限公司（下稱寶芝琳公司）內部成立奈米醫學研究中心，告訴人說伊要成立秉衡奈米能量公司是他聽錯了。㈡伊雖有將告訴人之二百萬元交給丙○○，但並非借給她，而是為了支付研究中心的費用，丙○○當時是擔任行政秘書工作，後來丙○○把錢拿去挪用，用在他自己本身的一個基金， 伊有 找丙○○要錢，找了好幾個月，但丙○○說錢被騙了，無法還錢云云。經查：
㈠告訴人於九十一年四月二十五日以匯款方式，將二百六十
萬元匯入丁○○之板信商銀後埔分行帳號為00000000000000號之帳戶內，其中六十萬元匯款，與乙○○另以現金交予丁○○之四十萬元，則係乙○○另再借予丁○○等情，為被告所不否認，核與告訴人指訴相符，並有匯款申請單（發查字卷第八頁）、板信商業銀行後埔分行九十三年九月三十日板信後埔字第0930250170號函暨所附活儲存款交易對帳單（偵字卷第六五至六八頁）附卷可稽，堪信真實。
㈡告訴人指稱被告當初係稱：伊與臺灣秉衡公司之許秉衡董
事長有簽約，由伊負責奈米醫學研究中心等語，除提出頭銜為「臺灣秉衡奈米能量生化科技股份有限公司、臺灣超能量環境科技股份有限公司『奈米醫學研究中心主任』丁○○」之名片一張（發查字卷第二二頁），以證明被告當時所稱之奈米醫學研究中心，確係設在臺灣秉衡公司之下外，並有九十二年三月二十五日被告與告訴人之對話譯文（發查字卷第九至十頁，此項證據方法業經被告於本院準備期日時同意有證據能力，且被告亦從未爭執其作成時之情況有何不真實之情形，因認有證據能力）為證，依其譯文內容中「宋：那我投資之二百萬的股票，是放在邱醫師那裡，或放在公司？」「邱：在我這裡，股票是還沒發，只有公司簽章之字條，那沒關係，投資的東西，公司不會遺失的」「宋：您尚未向我借貸前曾說，奈米醫學部份有和許董事長訂契約，且擁有契約書，後來錢借您以後怎麼又說您沒有和許董事長訂契約？」「邱：許董事長之契約書都沒有給我，只有寫認股書給我」「宋：那到時有辦法分到利潤嗎？」「邱：本來九十一年年底要發利潤，後來發現工研院已開始撥三百五十幾億元去研究奈米，於是把資本轉去買一些材料，怕材料漲價」等語，可知被告對告訴人所稱欲成立之奈米醫學研究中心，確與臺灣秉衡公司董事長許秉衡有關，且被告曾對告訴人提及其與許秉衡間定有契約，並曾約定告訴人所投資之二百萬元將轉為股票。次由被告於本院審理時自稱：「許秉衡已經八十幾歲，他跟我承諾，醫學及醫藥方面都讓我成立醫學研究中心，結果他一直沒有下文，我就跟吳健璋講，為何研究中心都沒有成立出來，我很急，我說我們自己不趕快弄一個中心出來，等到那個老人家弄中心出來，不知道要等到何時」等語（本院簡上字卷第一０七、一０八頁），亦可知其原本確曾打算在臺灣秉衡公司下成立奈米醫學研究中心，此核與告訴人所言恰亦相符，從而告訴人前揭指訴，均係有所憑據。再者，被告雖於九十二年五月十五日本院九十二年度訴字第八三一號民事案件審理時稱：「我沒有遊說原告（按指乙○○）投資臺灣秉衡奈米科技，是投資我跟原告一同成立寶芝琳奈米能量科技有限公司，是去年（按即九十一年）底成立」（本院九十二年度訴字第八三一號卷第十八頁）；又於九十三年五月二十九日警詢時稱：「我有邀乙○○投資奈米醫學公司，該公司正式名稱為寶芝琳奈米能量科技公司，該寶芝琳奈米能量科技公司負責人為我本人，九十一年底成立」（偵字卷第三頁反面）；另於九十三年九月六日偵訊時稱：「（九十二年三月間是否與乙○○談到股票投資二百萬元之事，並說錢在你這邊，股票還沒有發，只有公司簽章之字條？）是，但當時寶芝琳公司還沒有成立」（偵字卷第四二頁）；再於九十三年十一月十八日本院原審訊問時稱：「當初乙○○投資二百萬元是為了取得寶芝琳公司的股份，九十一年四月時，因為寶芝琳公司還沒有命名，所以我跟乙○○說他投資二百萬元可以取得奈米醫學研究中心的股份」（本院簡字卷第二一頁）等語，然查寶芝琳公司於八十五年四月十三日即已設立，嗣於九十一年十二月二十三日雖曾辦理變更登記，但公司名稱並未變更乙節，此有寶芝琳公司公司登記基本資料查詢、經濟部中部辦公室九十四年一月十四日經（94）中辦三字第09430863920號函暨所附寶芝琳公司變更登記申請書、有限公司變更登記表、公司章程、公司變更名稱或所營事業登記預查申請表等在卷可參（偵字卷第三一、五七至六十頁，本院簡字卷第四四、四八至六二頁），是被告辯稱寶芝琳公司於九十一年四月間尚未設立命名云云，即與實情不符，復對照其於本院審理時自稱：「（奈米研究中心有無辦公室？）有，在我的店裡」「（當時有無辦公室？）有，在我店裡，我的招牌都還在，我的店在板橋重慶路二八二巷九號一樓，現在是尚品蔘藥行」等語（本院簡上字卷第一０二頁），堪認被告所指寶芝琳公司內部成立之奈米醫學研究中心，乃係在告訴人極力催促追究下倉促成立，故被告辯稱：伊當時係向告訴人說要在寶芝琳公司內部成立奈米醫學研究中心，告訴人說伊要成立秉衡奈米能量公司是他聽錯了云云，諒係事後卸責之詞，不足採信。
㈢查被告於九十一年四月二十五日告訴人所匯二百六十萬元
入帳後，即於同年月二十九日分別匯款予臺灣超能量公司一百五十萬元，及匯款予其同居人 張維新 合計五十萬元，同年度亦未曾提領現金二百萬元乙節，有丁○○前開帳戶活儲存款交易對帳單（偵字卷第六六至六八頁）及板信商銀營業部九十四年六月二十日板信營業字第0940150075號函及所附匯出匯款申請書三紙（本院簡上字卷第六十至六三頁）附卷可稽，核與其於本院準備期日時所稱：「告訴人把錢匯進來之後，我就馬上以現金提領之方式領出二百萬元，交給丙○○」（本院簡上字卷第四五頁）等語不符。又其於本院準備期日時雖辯稱：伊有將告訴人之二百萬元交給丙○○，但並非借給她，而是為了支付研究中心的費用，丙○○當時是擔任行政秘書工作，後來丙○○把錢拿去挪用，用在他自己本身的一個基金，伊有找丙○○要錢，找了好幾個月，但丙○○說錢被騙了，無法還錢云云（本院簡上字卷第四五頁），然於審理時卻稱：「（檢察官問：丙○○是你的秘書嗎？哪一家公司的秘書？）不是，他不是我的秘書，是我們自己在寶芝琳公司內部，另外成立一個奈米研究中心，她是股東，因為她是蘆洲地區的望族，她也很有才氣」（本院簡上字卷第九八頁），就丙○○是否擔任秘書乙職，前後又見歧異。另其於審理時經檢察官詢以是否曾在偵訊時稱乙○○在匯款之後，我交給另一個股東丙○○，當時她說有外國基金約三十億要匯回台灣，丙○○要擔任此外國基金匯回台灣的人頭帳戶，她說她可抽取百分之三十的佣金，但需要一筆保證金，丙○○就將該筆款項挪用等語（偵字卷第四一頁）時，卻保持沈默（本院簡上字卷第一０一頁），其後再稱：「我現在想起來，我是有交給丙○○，後來這個錢都沒有回來，我是交給她總共三百萬元，所以才有三百萬元的本票」（本院簡上字卷第一０二頁），但此與前述帳戶之提款情形仍不符合。況且，證人丙○○於本院審理時先證稱：「（你們工廠的錢由誰保管？）被告拿一部分給我，一部分放在被告那裡」「（有多少錢放在你那裡？）二百萬元，但是我後來拿給他十萬元，所以我那邊還有一百九十萬元」（本院簡上字卷第九二頁），又改稱：「（你到底有無幫被告處理二百萬元？）我拿被告一百萬元，我沒有拿他二百萬元，二百萬元的數字是被告說如果我沒有把工廠的事情處理好，要賠償他二百萬元」（本院簡上字卷第九五頁），前後所言供述不一，核與被告前述辯詞亦有齟齬，則被告是否確將告訴人所匯款項中之二百萬元交予丙○○保管，實堪存疑。再者，被告於本院審理時雖一再強調證人丙○○有才氣，且為蘆洲地區望族，又稱她很會理財等語（本院簡上字卷第七八、九八頁），然由證人丙○○前述供詞中可知其對於數字的掌握能力稍嫌薄弱，是否確有理財之「專長」，仍有疑問，且其既稱係股東之一，同時兼任秘書工作，負責整理公司的東西，還需翻閱廣告找設備，為何還需要在收受公司公款時簽發本票以供擔保？另其證稱學歷為國小畢業，當時僅係家庭主婦，伊僅負責在先生買菜後炒菜而已，並無其他收入（本院簡上字卷第九四、九六頁），核與被告所稱證人丙○○之特徵亦均不相同，故被告於本院準備期日時所稱：「告訴人把錢匯進來之後，我就馬上以現金提領之方式領出二百萬元，交給丙○○」等語，即乏證據可資證明，且其所言又有前揭與常情不符之處，故其所辯即無可採。
㈣按刑法第三百三十九條之詐欺罪或貪污治罪條例第五條第
一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，其成立固均以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。又是否為詐術行為，是否已著手於詐術行為，應從相關行為整體觀察，至有無實際獲取財物或不正利益，係既、未遂問題，與是否成立詐欺罪或利用職務上之機會詐取財物罪無涉，若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信第三人為財物或不正利益之受益人，行為人則於相關行為過程中伺機或其後截取該財物或不正利益，該消極的隱瞞行為，自屬詐術行為之一種（最高法院九十年度台上字第七七八一號判決參照）。被告籌畫成立奈米醫學研究中心，找來丙○○、吳健璋、張凱普及乙○○為股東，預估五人各出資二百萬元，資金總額為一千萬元，惟迄今除乙○○外，其餘四人均未實際出資乙節，業據其於本院審理時自陳明確（本院簡上字卷第九九至一０一頁），而股東丙○○於本院審理時亦到庭具結證稱伊實際上並未出資，僅負責秘書工作等語（本院簡上字卷第九七頁），可知被告所欲成立之奈米醫學研究中心的資金，實際上僅能收得乙○○所匯之二百萬元，與其原本預計之資本總額一千萬元相去甚遠，而丙○○、吳健璋及張凱普既均係被告之友人，被告對其資力狀況當知之甚詳，竟仍對告訴人隱瞞此一事實，致其產生判斷上之錯誤而率然匯款，且迄今亦未在臺灣秉衡公司內部成立所謂奈米醫學研究中心，另雖已與告訴人達成民事上之和解，但此係在告訴人提起民事訴訟後，始被動地與告訴人達成訴訟上和解，且迄今亦未履行和解條件，縱於本案辯論終結後又提出九十四年十月二十七日和解書及公證書，然此究屬雙方之民事紛爭調停，而與本案犯罪之成立無涉。被告既自始即明知其所掌握之資金不足以在臺灣秉衡公司內部成立所謂奈米醫學研究中心，卻隱瞞其他股東均無力出資之事實，一再遊說告訴人參與投資，得款後復將該款項挪作他用，顯具有為自己不法所有之意圖，本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。原審認被告所為犯侵占罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本案被告所為，應係犯詐欺罪，此已詳細認定如前，原審認應成立侵占罪，即有未洽。惟因二者間具有基本犯罪事實同一之關係，爰依法變更法條。次查被告曾因違反醫師法案件，經臺灣高等法院以七十四年度上易字第三０二號判處有期徒刑一年，緩刑三年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為據，此於本案雖不構成累犯，但仍應據為量刑之依據（被告之素行），復審酌其犯罪之動機目的，詐欺財物之金額及致告訴人所受之損害，犯後雖已與告訴人達成和解，但卻未履行和解條件等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。本案上訴人即臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起上訴認原審量刑過輕，然原審已就全案情節詳予斟酌，其量刑未見明顯失出之情形，且告訴人於本院審理時亦已表示其本無意讓被告受到刑罰，只要被告還錢即可，故其徒以量刑過輕為由提起上訴，為無理由。另上訴人即被告雖執前詞認原審認識用法有誤，惟所辯業經本院予以認定說明，故其上訴亦無理由。兩造上訴雖均無理由，然因原審判決既有前揭認定未洽之處，即應由本院合議庭將原判決撤銷，改判如主文第二項所示。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年11月11日
刑事第十一庭?審判長法?官潘翠雪
法?官王士珮法?官楊明佳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃炎煌中華民國94年11月14日附錄法條：
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。