裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第729號刑事判決
裁判日期：民國102年10月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第729號上訴人即被告 呂茂福 指定（義務）辯護人 周慶順 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第322號中華民國102年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵緝字第251號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂茂福未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年壹月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造仿半自動手槍壹枝（含彈匣壹個、槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
事實
一、呂茂福明知具有殺傷力之改造手槍及可供該槍枝或其他槍枝使用而具有殺傷力之非制式子彈，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有上開手槍及子彈之犯意，於民國（下同）96年1、2月間某日，在其位在高雄市○○區○○○路○○○號住處，收受其兄 呂茂安 （於96年3月25日死亡）交付之可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造槍枝1把（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000）、子彈6顆後，即無故持有之。嗣於101年10月4日下午1時20分許，搭乘不知情之友人 金佳忠 所駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車，並將裝有上開槍、彈之黑色提袋放置於該車後車廂，隨後前○○○區○○路搭載另一友人 許永憲 後，行經高雄市○○區○○○路○○○號前，為警持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票攔停當場搜索查獲，並扣得上開槍枝及子彈(其中1顆經警實施指紋採證時不慎掉落地面擊發剩餘彈頭及彈殼、1顆經鑑定無法擊發認不具殺傷力、4顆經鑑定可擊發，具殺傷力)後，查知上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊時之自白，經核並無違反上開規定之情事，且經調查結果，本件持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯罪事實，經被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與事實相符，詳如下述，足認被告下列經本院所引用之自白部分，依上開規定，自得為證據。
二、查刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告載明鑑定之經過及結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因同法第208條第2項未準用第202條之規定，故實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第
312期、臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0000000000號函及所附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關〈團體〉名冊參照），此為法院審理相關案件職務上所知悉之事項。此種由檢察機關概括選任鑑定人，或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託鑑定，性質上並無差異，同具有證據能力。從而，本案查獲之槍枝、子彈，經由查獲之警察單位高雄市政府警察局依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之101年10月29日刑鑑字第0000000000號鑑驗書，應視同受承辦檢察官囑託鑑定，鑑定機關所出具之上揭鑑驗書，為刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，自有證據能力。（參見最高法院96年度台上第5298號、95年度台上字第6648號判決）。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查本案所引用之相關證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，惟檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（見本院卷第28、29頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告呂茂福於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承扣案槍、彈是其96年3月25日已歿之兄呂茂安生前交付而持有之事實不諱，並有證人金佳忠、許永憲於警詢時之證述（見高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第00000000000號卷〈下稱警卷〉第12至13頁、第16至17頁）可資佐證；復有高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及蒐證照片4張及電腦查詢呂茂安之個人基本資料1紙附卷可參（見警卷第23至27頁、第33至34頁、第81頁），另有手槍1枝（含彈匣1個）、子彈6顆扣案可稽。而扣案之手槍1枝（含彈匣1個）、子彈
6顆（其中1顆經警實施指紋採證時不慎掉落地面擊發剩餘彈頭及彈殼），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為手槍部分：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」；子彈部分：「送鑑子彈6顆，其中㈠5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡1顆，認分係非制式金屬彈頭及非制式金屬彈殼」等情，再經原審將未經試射採鑑之其餘3顆子彈送上開鑑定機構鑑定結果，認為：「送鑑子彈3顆、彈殼3顆、彈頭1顆，其中未試射子彈3顆，均經實際試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；
1顆，無法擊發，認不具殺傷力。」等情，有該局101年10月29日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、102年5月15日刑鑑字第0000000000號鑑定函附卷可稽（見偵卷第16至17頁、原審卷第17頁），是扣案子彈除其中1顆因警誤擊無法鑑定有無殺傷力、1顆無法擊發認不具殺傷力外，其餘扣案改造手槍1枝(含彈匣1個）及子彈4顆，確係屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及可供該槍枝或其他槍枝使用而具有殺傷力之子彈無訛。被告雖質疑上開鑑定方法，係未經科學測試過程及精確之數據說明，即認定「可供擊發適用子彈使用」云云（見本院卷第4頁被告上訴狀），惟觀之本案鑑定書鑑定方法欄記載，係採檢視法、性能檢驗法、試射法而為鑑定，是上開鑑定該槍枝具有殺傷力，自屬有據；況被告及其辯護人嗣於本院審理時對於該鑑定書及槍彈照片9張亦表示「無意見」等語在卷（見本院卷第52頁）。
至於被告於本院審理時陳稱：其兄曾告訴伊，這支槍是壞掉的不能用，伊以為是玩具槍云云（見本院卷第27頁），惟此僅屬其片面之詞；況被告係攜帶該等槍彈外出被查獲，所辯不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍、可供該槍枝或其他
槍枝使用而具有殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款規定之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，同條例第5條定有明文。又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告同時持有上開扣案之槍枝、子彈，係以一行為同時觸犯構成要件不同之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從重論以未經許可持有改造槍枝罪。至扣案子彈除其中1顆因警誤擊僅餘彈頭及彈殼無法鑑定有無殺傷力、1顆經鑑定無法擊發認不具殺傷力，公訴人認除誤擊外其中5顆均具殺傷力，惟其中1顆既經鑑定後確定並無殺傷力，已如上述，故該2顆子彈部分，即難遽認該當槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，然此部分與前揭有罪部分，依前開說明，具有事實上同一之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈡次按未經許可持有制式手槍、子彈罪，其持有之繼續，為行
為之繼續而非狀態之繼續，亦即該改造手槍一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，如其行為繼續實施至新法施行以後，即無行為後法律變更之可言，而應適用其行為終止時之法律論處，併此敘明。
㈢又查被告前固因毀損案件經臺灣高雄地方法院以100年審易
緝字84號判決判處有期徒刑3月確定，於101年2月29日 易科 罰金執行完畢；惟被告此部分犯罪所處之刑，嗣與同院10
0年度審訴緝88號所犯傷害罪所處有期徒刑3月、101年度簡字第883號所犯賭博罪所處有期徒刑4月、臺灣屏東地方法院100年度易緝字第31號所犯幫助竊盜罪所處有期徒刑4月，經臺灣高雄地方法院102年度聲字第638號定應執行刑有期徒刑1年1月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，於102年5月25日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。而被告上開非法持有改造槍彈之行為終了日期為101年10月4日，是被告於本案自不構成累犯。
三、至於被告及其辯護人略以：被告持有改造槍彈，係因被告之胞兄呂茂安生前寄放交付所致，並非被告主動購入，且寄放當時呂茂安稱該槍枝已不能用，被告一時未在意此事一直放置家中，惟被告從無持槍從事犯罪之意圖，此觀被告自96年收受該槍枝，至101年10月4日遭警方查獲時止，6年間均未持有該槍犯案自明，況被告僅持有改造手槍1枝、子彈6顆，其數量非多，更未因此獲得不法之利益，或用以從事不法活動，惡性尚屬輕微，與一般擁槍自重從事犯罪者，明顯不同，更不可相比擬；且念其行為當時並無槍砲之前科，對於重典之認識不夠深切，倘不論情節之輕重，而一律就被告本案所犯，論處槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，其法定本刑「3年以上10年以下有期徒刑」之刑，實屬情輕法重，難謂符合比例原則，實有傷人民之法律感情，是自客觀而言，尚有可憫恕之處。又被告已坦承犯行，態度良好，且被告經此偵審程序、刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，併考量被告僅國中畢業，現為臨時工，收入不穩，與妻子早已離異，現獨自撫養一名就讀高中之子女，家中經濟不佳，全憑被告苦撐，倘被告入監服刑，將對被告家中生活造成困難，徒生更多社會問題，請求依刑法第59條之規定，酌減被告之刑云云等語（見本院卷第32頁辯護意旨狀）。惟，按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例參照），被告所舉上列情形，僅為刑法第57條量刑輕重之範疇，難認被告犯罪情狀顯可憫恕而符合刑法第59條酌減其刑規定。
四、原審以被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪，而依想像競合犯之規定，從重論以未經許可持有改造槍枝罪，固非無見；惟查，本案被告並非累犯，原審論以累犯，尚有未洽（理由詳如上述），被告上訴意旨以原審量刑過重，並請依刑法第59條酌減其刑，固不足取，惟原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告正值青壯之年，不思端正行為，明知具有殺傷力之改造手槍、子彈均為管制物品，竟非法持有之，其犯罪動機、目的均屬可議，且對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在危險，其持有槍、彈之數量非鉅，亦未曾查獲實際擊發或持之用以從事其他不法行為之情，，並考量被告持有本件具殺傷力之改造手槍、子彈之犯罪手段及其國中畢業之學歷、智識程度、於警詢時自承家庭經濟狀況小康(見警卷第7頁)，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年1月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。扣案之改造槍枝1支（含彈匣1個、槍枝管制編號：0000000000），經鑑定結果認具有殺傷力有前開刑事警察局鑑驗書在卷可考，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款規定宣告沒收之。至扣案原具有殺傷力之子彈4顆，業因均已試射，現僅餘彈頭、彈殼而無殺傷力，已均非違禁物，故不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國102年10月17日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官林水城法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月17日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1
0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。