臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第701號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第701號刑事判決

裁判日期：民國102年10月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第701號上訴人即被告 何敏得 指定辯護人公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
2年度訴字第216號中華民國102年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第30258號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何敏得前因施用毒品案件，經本院96年度上訴字第1137號判決判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年4月確定。嗣經本院以96年度聲減字第1919號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑8月確定，於97年7月14日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
二、何敏得明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列之第一級毒品不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之故意，先於101年10月27日凌晨某時，在其高雄市○○區○○路○巷○○號住處，以新臺幣（下同）30萬元，向姓名年籍不詳，綽號「大頭」的男子，販入第一級毒品海洛因4包共約75公克後，以其所有附表編號3所示電子磅秤為秤量分裝工具，而於翌（28）日12時許，在其住處，將取少量上述販入之海洛因包裝而成之海洛因1包予 張志宏 ，並當場收取1000元。嗣經警於同月30日12時許，到何敏得前述住處執行搜索，扣得如附表編號1所示第一級毒品海洛因粉塊狀3包（淨重53.72公克）、編號2第一級毒品海洛因粉末狀1包（淨重4.09公克），及附表編號3、4所示之電子磅秤、夾鏈袋。
三、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，於本院審理時均同意作為證據（本院卷第30頁），本院審酌該文書形式之供述證據，無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
二、訊據被告何敏得雖不否認於上述時、地，以30萬元，向姓名年籍不詳，綽號「大頭」的男子，購得第一級毒品海洛因4包共約75公克，及嗣經警扣得如附表編號1至4所示之物均為其所有等情，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：101年10月28日張志宏沒有來找過我，我也沒有賣海洛因給張志宏，張志宏有欠我錢，講話不實在；我於同月27日向綽號「大頭」的男子購得之海洛因，及電子磅秤、夾鏈袋等，都是為自己施用云云。然查：
㈠被告於101年10月27日凌晨某時，在其上述住處，以30萬元
，向姓名年籍不詳，綽號「大頭」的男子，販入第一級毒品海洛因4包共約75公克，以其所有附表編號3所示電子磅秤為秤量分裝工具，而於翌（28）日12時許，在其住處，將取少量上述販入之海洛因包裝而成之海洛因1包予證人張志宏，並當場收取1000元等情，業經證人張志宏於偵查、原審審理中迭次證稱：「我於101年10月28日中午12時許，在彌陀安樂路2巷38號，向被告買海洛因一包1000元，被告是從口袋拿出一包海洛因，我也將現金1千元交給被告。我並沒有事先聯絡，我直接開車過去，按電鈴，他會透過門孔看是誰，再開門讓我進去。」（偵卷19頁）；「我於被警查獲（10
1年10月30日）的前兩天到何敏得住處，向被告買1000元的海洛因，有交錢」等語（原審卷30-33頁）明確，而被告亦不否認有於上述於101年10月27日，以30萬元，向姓名年籍不詳，綽號「大頭」的男子，購得第一級毒品海洛因4包共約75公克一情（原審審訴卷24、25頁），且經警於同月30日12時許，到被告上述住處執行搜索，扣得被告剩餘之如附表編號1所示第一級毒品海洛因粉塊狀3包（淨重53.72公克）、編號2第一級毒品海洛因粉末狀1包（淨重4.09公克），並另扣得被告所有之附表編號3、4所示之電子磅秤、夾鏈袋，並有高雄市政府警察局鹽埕分局101年10月30日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（警卷16-18、
41-45頁），且附表編號1、2之海洛因，經送法務部調查局檢驗結果，成分確屬海洛因無訛（驗後淨重、純度、純質淨重等詳細結果如附表編號1、2所示），有法務部調查局濫用藥物實驗室101年12月20日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可參（偵卷49頁），另附表編號3所示電子磅秤，有海洛因成分殘留，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院
102年4月9日報告編號10204-2檢驗報告附卷可佐（原審卷15頁）。
㈡佐以證人張志宏持用之行動電話0000000000號，於101年10
月28日11時31分許通話時之基地台，係在高雄市○○區○○路○○○號，而於12時33分許、35分、13時07分許之基地台則在靠近被告住處之高雄市○○區○○里○○路○○○○○號，有中華電信資料查詢門號0000000000之申設人張志宏資料、通聯紀錄、及被告住處與高雄市○○區○○里○○路○○○○○號之相對位置圖（偵卷23-25頁、原審卷22-24頁），而該時段由被告所持用之門號0000000000行動電話，於101年10月28日基地台位置，於13時46分直到21時3分許，基地台坐落位置同在其住處之高雄市○○區○○里○○路○○○○○號位址（偵卷第27頁），足證證人張志宏於101年10月28日12時許確實在被告住處附近無訛，再證人張志宏能明確說明被告住處裝設有監視器及相關大門側門位置，並繪有位置圖1份在卷（偵卷19頁、21頁），核與被告住處之大門、側門及攝影機位置照片7張（偵卷34-35頁、聲搜卷21、23頁）相符，參以證人張志宏於101年10月30日前往被告住處，而於同日上午12時9分許在被告住處外，適為到場搜索之員警查獲，並經警採尿送驗，尿液檢驗出海洛因陽性反應，並經原審裁定觀察勒戒一情，亦經證人張志宏證述詳盡（原審卷33頁），並有毒品尿液編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心101年11月14日尿液檢驗報告、證人張志宏臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審102年度毒聲字第346號刑事定（警卷24頁、偵卷53頁、原審卷25-27頁）在卷可佐，是證人張志宏確有施用海洛因毒品惡習，而有購買海洛因毒品之必要，而被告雖稱與證人張志宏有2萬元債務問題，而證人張志宏亦稱確實有積欠被告金錢（原審卷34頁），然雙方縱有債務關係，惟此非重大恩怨仇隙，亦難想像證人張志宏有何特意設詞誣陷之理，綜上，已足證證人張志宏證述應係真實可採。辯護人以證人張志宏有任意誣陷之虞，自難採認。
㈢上開扣案之附表編號1、2海洛因重量甚鉅，衡以海洛因價格昂貴，大量儲藏困難，風險亦高等情，且按海洛因藥用劑量為每4小時1次。以最高藥用劑量10毫克／劑次計算，每人每日最高海洛因毒品用量為60毫克，若一次施用200毫克之純質海洛因可能致命至10倍以上，有行政院衛生署管制藥品管理局93年度10月1日管檢字第0000000000號函示明確，以扣案如附表編號1、2所示海洛因包合計純質淨重21.85公克一節，有前揭檢驗報告可考，以每人每日最高（純質）海洛因毒品用量約為60毫克（即0.06公克）計，可施用364日，縱以可能致命之施用量200毫克計算（即0.2公克），亦可施用長達109.25日，是以查扣海洛因之重量，顯已逾一般施用毒品之人自行施用所購買之合理毒品數量，且扣案如附表編號3、4電子磅秤、夾鏈袋乃一般毒販分裝毒品時使用之用具，而附表編號3電子磅秤復呈海洛因陽性反應，顯確實有用於分裝海洛因之用，再參諸本件被告販入海洛因時間與被告販賣海洛因予張志宏時間緊接之情，顯見被告確實基於販賣第一級毒品海洛因之故意，販入海洛因（毛重75公克），並賣出海洛因1包予證人張志宏，得款1000元。被告辯稱：扣得之海洛因毒品僅係供作我自行施用，絕無販賣予張志宏云云，應係卸責之詞，不足採信。
㈣按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。再者，販賣毒品刑責甚重，政府機關又查緝甚嚴，是就有管道來源能取得毒品者而言，如非屬其感情深厚無可計較之親朋好友或係圖以交付毒品予他人而欲自他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若無財產上之利益可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，是堪認被告上述販賣海洛因行為，應係基於營利意圖無疑。
㈤辯護人雖以查獲當日現場被查獲另有 石勝平 、 蔡岳峰 等人，均無人指證被告在販賣毒品，可證被告應無販賣毒品事實等語，惟查，證人石勝平、蔡岳峰雖均坦承有施用第一級海洛因，惟石勝平前已販賣毒品前科犯行，有原審102年度訴字第107號裁判書附卷可稽（本院卷第39頁），再者，毒品交易涉有重刑，販賣行為常祕密行之，非第三人可隨意得知，況難期待購毒者願意供出毒品來源，則縱當時查獲之現場石勝平、蔡岳峰未供述曾向被告購入毒品，亦難遽為有利被告之認定。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：
(一)按所謂販賣毒品罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至首次賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。即毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，而待其首次賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。再按海洛因係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告有如事實欄所示論罪科刑執行及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑（僅就罰金刑部分加重其刑，蓋法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。另刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；惟販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中死刑乃剝奪人生命之刑罰，為罰中之最，無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚；然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情，就相類似之案情，處以相同標準之刑度，方足以昭折服。被告所犯販賣第一級毒品罪，屬法定本刑死刑或無期徒刑之罪，惟念被告扣案毒品數量、販毒所得，與大量長期走私、販賣海洛因之人，仍屬有別，依被告犯罪情節，販賣第一級毒品既遂部分若處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念及公平原則，顯然過重，客觀上不無可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。並依法先加後減之。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告為謀不法私利，竟無視政府杜絕毒品犯罪禁令，販賣第一級毒品海洛因，從中牟利，加深海洛因對購毒者之危害與控制，造成社會治安潛在危險，並考量被告販入毒品數量、販賣次數、所得，佐以被告前亦因意圖販賣而持有第一級毒品案件，經本院於101年8月22日以101年上訴字第377號判處有期徒刑11年2月確定；並因施用毒品案件（4件），分經原審於100年12月25日、101年5月31日以101年度審訴字第1086號、100年度訴字第1126號判處有期徒刑1年、5月、1年、5月確定（上述5罪，嗣經原審裁定定應執行刑有期徒刑13年確定）之前科紀錄（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行非佳，再被告犯後否認販行之態度，家庭經濟狀況小康，教育程度為國中肄業（見警詢筆錄）等一切情狀，量處有期徒刑16年6月及諭知如下所述之沒收事項；經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則、平等原則之情形；被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決認事用法量刑不當，為無理由，上訴應予駁回。
五、沒收或沒收銷燬之理由：
1.按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號1、2所示第一級毒品海洛因粉塊狀3包，及第一級毒品海洛因粉末狀1包，經送檢驗確屬海洛因無訛，業如前述，應依上開規定宣告沒收銷燬之。另裝放上開第一級毒品海洛因之包裝袋3只，因均與毒品難以析離，且無析離之實益，應併均予宣告沒收銷燬之；至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自均無庸宣告沒收銷燬。另扣案之電子磅秤1台上殘留之海洛因，業經檢驗無訛，亦如前述，則亦應依上述規定，宣告沒收銷燬之。
2.扣案之電子磅秤1台，係被告所有，業經被告陳明無誤，並供販賣第一級毒品前，用以確定其販毒重量之秤重工具，而為犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
3.扣案夾鏈袋1批，是被告所有，亦據被告陳述明確，並為預備供販賣毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收。
4.被告販賣海洛因與證人張志宏所取得之交易價金1千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國102年10月17日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官張盛喜法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月17日
書記官吳華榮附表：
┌──┬─────────┬───────────────────────┐│編號│名稱及數量│附註│├──┼─────────┼───────────────────────┤│1│第一級毒品海洛因│檢驗結果：送驗粉塊狀檢品3包，經檢驗均含海洛因│││粉塊狀3包，暨其包│成分，合計淨重53.72公克（驗餘淨重53.47公克，空│││裝袋3包│包裝總重2.28公克），純度39.10%，純質淨重21.00││││公克。（見法務部調查局濫用藥物實驗室101年12月││││20日調科壹字第00000000000號鑑定書，偵卷49頁）│├──┼─────────┼───────────────────────┤│2│毒品海洛因粉末狀1│檢驗結果：送驗粉末檢品1包經檢驗含海洛因成分，│││包，暨其包裝袋1包│淨重4.09公克(驗餘淨重4.05公克，空包裝重0.79││││公克)，純度20.87%，純質淨重0.85公克。（見同編││││號1鑑定書）│├──┼─────────┼───────────────────────┤│3│電子磅秤1台│檢驗結果：呈海洛因陽性反應。（見高雄醫學大學附││││設中和紀念醫院102年4月9日報告編號10204-2檢驗││││報告，原審卷15頁）│├──┼─────────┼───────────────────────┤│4│夾鏈袋1批││└──┴─────────┴───────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。