裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第638號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上易字第638號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十五年度易字第一○三四號中華民國九十五年九月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年度毒偵緝字第一四八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例、竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院各判處徒刑七月、十月、十月確定，三案合併定應執行刑為徒刑二年一月，於八十八年五月四日縮刑假釋出監，嗣經撤銷假釋，於八十九年八月廿九日入監，接續執行殘刑十月又廿三日，甫於九十年七月十四日縮刑執行完畢。復於八十八年間，因施用第二級毒品案件，經台灣台南地方法院裁定移送勒戒處所執行觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經台灣台南地方法院裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，並於九十年三月十二日，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第一五○號為不起訴處分確定。
二、嗣甲○○於上開不起訴處分確定後，五年內，又因施用第二級毒品案件，經台灣台南地方法院以九十一年毒聲字第一一八一號，裁定令入戒治處所，施以強制戒治一年，於九十二年八月廿九日因停止戒治交付保護管束期滿，執行完畢。至其施用第二級毒品犯行，則由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十一年毒偵字第七七五號聲請簡易處刑，經台灣台南地法院以九十一年度易字第一二○七號判處徒刑五月確定，於九十一年四月廿六日入監執行，並於九十五年一月四日因縮刑假釋出監。
三、詎甲○○仍不知戒絕惡習，明知安非他命係毒品危害防制條例所定第二級毒品，不得持有及施用，竟又基於施用第二級毒品安非他命犯意，於強制戒治執行完畢釋放後，五年內，又於九十五年五月十五日，在台南縣○○鄉○○○街廿二巷廿三弄廿五號住處，將安非他命置於玻璃球內點火燃燒成煙霧狀方式吸食，施用第二級毒品安非他命一次。旋甲○○於九十五年五月十六日，因違反毒品危害防制條例案件假釋付保護管束，於前往臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室報到接受採尿，經送驗後呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室告發由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審坦承不諱，且其於九十五年五月十六日，至臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室報到後所採尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，有臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年六月二日出具濫用藥物尿液檢驗報告書在卷可憑。足證被告自白與事實相符，被告上開施用第二級毒品犯行，事證明確，堪以認定。
二、次查，被告有事實一所示強制戒治執行完畢情事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告係於強制戒治執行完畢釋放後，五年內，再犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定予以追訴審究。
三、關於刑法修正部分：查本件被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施行，按行為後法律有變更者，適用行為時法律，但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用準據法，本身尚無新舊法比較問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項規定以決定適用刑罰法律。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
茲就本件新舊法比較結果，敘述如下：
㈠被告曾於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例、竊盜、違
反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院各判處有期徒刑七月、十月、十月確定，三案合併定應執行刑為有期徒刑二年一月後，於八十八年五月四日縮刑假釋出監，嗣因撤銷假釋，又於八十九年八月廿九日入監，接續執行殘刑十月又廿三日，甫於九十年七月十四日縮刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於前案九十年七月十四日執行完畢後，五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條，或修正後刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利情形。
㈡又修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為
五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。另本件被告行為時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時易科罰金折算標準，最高以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，為以新臺幣九百元折算一日。而依修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後易科罰金折算標準，以修正前刑法第四十一條第一項前段規定，較有利於被告。
㈢綜合上述各條文修正前後之比較，可知修正前後規定，就累
犯部分對被告並無不利；然就易科罰金之折算標準部分，修正後易科罰金折算標準，較修正前提高，此部分修正後規定，顯不利於被告。是依上所示罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項本文規定，本件自應整體適用行為時即修正前之刑法規定處斷。
四、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱第二級毒品。查被告施用第二級毒品安非他命，核其所為，係犯同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前後，持有第二級毒品低度行為，為施用高度行為吸收，均不另論。又被告有事實欄一所示犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後，五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定，加重其刑。
五、原判決以被告施用毒品犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項本文、修正前刑法第四十七條、第四十一條第一項前段（原判決贅引刑法施行法第一條之一），修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，併審酌被告前已因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治後，猶不思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，顯然其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，對被告量處有期徒刑六月，併就所處徒刑，諭知以銀元三百元即新台幣九百元折算一日之標準，以資懲儆。併敘明檢察官雖以被告於偵查中為虛偽不實抗辯，徒使偵查資源浪費，顯無悔改意思，又為累犯，對被告具體求處有期徒刑一年，然被告於原審已坦承犯行，並知悔悟，尚非無悔改意思，因認檢察官對被告具體求處有期徒刑一年，尚屬過重等情。
六、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，未提上訴理由，空言指摘原判決不當。依上所述，為無理由，應予駁回。又本件被告經合法傳喚，無正當理由未到場，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國95年12月29日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。