裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第872號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第872號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第325號中華民國95年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第3026號、95年度偵字第370號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案第一級毒品海洛因參包（驗後淨重壹點柒參公克）沒收銷燬之，上開海洛因毒品包裝袋參個（共重壹點零壹公克）均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案第二級毒品安非他命伍包（驗後含袋共重壹點參柒肆公克）均沒收銷燬之，安非他命包裝袋伍個，斜口吸管參支、吸食燈泡伍個、吸食器貳組、電子磅秤壹臺、吸管壹支、球型玻璃吸管壹支、止血帶壹條均沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案第一級毒品海洛因參包（驗後淨重壹點柒參公克）、第二級毒品安非他命伍包（驗後含袋共重壹點參柒肆公克）均沒收銷燬之，海洛因毒品外包裝袋參個（共重壹點零壹公克）與安非他命包裝袋伍個、斜口吸管參支、吸食燈泡伍個、吸食器貳組、電子磅秤壹臺、吸管壹支、球型玻璃吸管壹支、止血帶壹條，均沒收。
事實
一、甲○○前於八十九年間，因施用毒品案件，經強制戒治期滿，由臺灣臺南地方法院於民國八十九年十月十七日以八十八年度易緝字第一四四號為免刑判決。嗣又因偽造有價證券案件，經臺灣臺南地方法院以八十七年度訴字第七七四號判處有期徒刑三年四月確定，並於九十二年四月十七日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十三年十二月間起至九十四年十一月二十五日六時許止，連續在臺南市○區○○街○○○巷○○○號住處，不定時施用第一級毒品海洛因多次，另又基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十四年六月中旬某日起至九十五年一月二十五日凌晨三時許止，連續在上址，不定時施用第二級毒品安非他命多次，嗣分別於（一）九十四年十一月二十五日十四時三十分許，為警在上址查獲，並扣得海洛因三包（驗後淨重一．七三公克）、空包裝三個（重一．○一公克）、安非他命四包（驗後含袋共重一．一○一公克）、斜口吸管三支、吸食燈泡五個、吸食器二組、電子磅秤一臺，為警採尿送驗後呈鴉片類、安非他命類反應。（二）又於九十五年一月二十五日十四時十分許，為警在上址查獲，並扣得安非他命一包（驗後含袋重○．二七三公克）、吸管一支、球型玻璃吸管一支、止血帶一條等物，為警採尿送驗後，呈安非他命反應等物，而知悉上情。
二、案經臺南市警察局第六分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告於警訊、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見本院卷第五十四頁），並有扣得之毒品海洛因三包（驗後淨重一．七三公克）、安非他命五包（驗後含袋共重
一．三七四公克）、斜口吸管三支、吸食燈泡五個、吸食器二組、電子磅秤一臺、吸管一支、球型玻璃吸管一支、止血帶一條等物，上開毒品海洛因部分復有法務部調查局九十五年二月十四日調科壹字第二○○○○六○三○號鑑定書一份可按（見偵一卷第二十七頁），至安非他命部分亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十五年四月二十七日、十月十六日管檢字0000000000、0000000000號鑑定書各一份可按（見原審卷第二十六頁、本院卷第三十五頁），再其為警查獲後採集之尿液經檢驗結果均分別呈鴉片類、安非他命、甲基安非他命類反應，亦有送驗尿液及年籍對照表、嫌犯姓名代碼對照表、長榮大學濫用藥物確認報告及高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液確認報告各一紙可按（見警卷一第十八頁、警卷二第二十一頁、偵一卷第二十六頁、偵二卷第三十八頁），並有上開供施用安非他命之物扣案可憑，及照片十一幀附卷可稽，均足資佐證被告於上開所為任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實與證據確屬相符，足以採信。是本件事證已甚明確，被告犯行堪以認定。
二、被告甲○○前於八十九年間，因施用毒品案件，經強制戒治期滿，由臺灣臺南地方法院於民國八十九年十月十七日以八十八年度易緝字第一四四號為免刑判決，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可證（見本院卷第十七頁），則被告於五年之內再犯本件之罪，依毒品危害防治條例第二十三條第二項之規定，公訴人自得逕予追訴，尚無不合。
三、按鴉片、海洛因、安非他命、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，此觀該條例第二條第二項第一款、第二款自明。核其所為，係分別犯該條例第十條第一項、第二項之罪。而被告施用毒品前後持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後施用第一級毒品及第二級毒品多次之行為，時間緊接、觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應各依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並各加重其刑。
而被告所犯上開二罪，罪名互異，犯意各別，應分論併罰。又被告因偽造有價證券案件，經臺灣臺南地方法院以八十七年度訴字第七七四號判處有期徒刑三年四月確定，並於九十二年四月十七日縮刑期滿執行完畢。有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條規定加重其刑，併均依法遞加重之。
四、被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，自九十五年七月一日施行。（一）本件被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。（二）又被告係故意犯本件之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形；另最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議，亦認為「過失再犯有期徒刑以上之罪」，始應依修正後第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。故本件應不生新舊法比較之問題，自應適用修正後之刑法第四十七條第一項規定論以累犯。（三）被告於裁判確定前犯數罪，均係於九十五年七月一日之前犯之，而修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其期刑。但不得逾三十年。」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用修正前刑法第五十一條，定其應執行之刑。
五、原審予以分別論罪科刑，固非無見，惟查：被告於刑之執行完畢後五年內再犯本件之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條規定加重其刑，然原審於事實、理由內予以論述，卻於主文未有累犯之諭知，有主文與所載之事實及理由不相適合之違法。被告上訴意旨，以原審量刑太重，指摘原判決不當，固非可取，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院全部撤銷改判。爰審酌被告經觀察勒戒及戒治後仍再度施用第一、二級毒品，顯見被告自制力薄弱，惟念及被告施用毒品屬自戕性犯罪，犯後坦認犯行，態度良好等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
六、扣案第一級毒品海洛因三包（驗後淨重一．七三公克）、安非他命五包（驗後含袋共重一．三七四公克，其內包裝袋已無法與安非他命分離），均屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。扣案之海洛因空包裝袋三個（共重一．○一公克）、安非他命包裝袋五個、斜口吸管三支、吸食燈泡五個、吸食器二組、電子磅秤一臺、吸管一支、球型玻璃吸管一支、止血帶一條，均為被告所有，供其施用海洛因或安非他命所用之物，業經被告供承明確，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
七、又被告行為後，刑法第三十八條有關沒收之規定，僅係作文字之修正，即將原條文第二項、第三項「犯罪行為人」，修改為「犯人」，其餘則無變動，自不生對被告有利不利之情形，自應適用現行法之規定，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段，刑法第十一條，第五十六條（修正前），第四十七條，第五十一條第五款（修正前），第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國95年12月29日附錄：本判決論罪科毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。