裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1322號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1322號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1252號中華民國95年10月02日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度營毒偵字第0243號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）九十二年年間，曾因犯竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以九十二年度易字第八四三號判處有期徒刑二年六月確定，於九十四年十一月十六日因縮短刑期假釋出監，並於九十五年二月十八日因假釋期滿視為執行完畢；又於九十二年間因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣臺南地方法院以九十二年度毒聲字第九四二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年十一月二十六日釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於同年月二十七日以九十二年度營毒偵字第二四○號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，復於前案有期徒刑執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之單一犯罪決意，於九十五年六月二日下午二時許，在臺南縣○○鎮○○路○○○巷○○號住處，以將海洛因滲入香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次；嗣於同日下午五時三十五分許，因甲○○之父親 蕭明吉 向警方報案稱其子甲○○在施用毒品，而經警方通知甲○○至警局並經其同意採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。查本件被告甲○○前於九十二年間曾因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣臺南地方法院以九十二年度毒聲字第九四二號裁定送觀察、勒戒，後經認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年十一月二十六日釋放出所，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於同年月二十七日以九十二年度營毒偵字第二四○號為不起訴處分確定；有「臺灣高等法院被告前案紀錄表」一份在卷可稽（見本院卷第11至13頁）；被告此次於五年內即九十五年六月二，又在前揭住處，再犯施用毒品罪，揆諸前揭說明，即應依刑事訴訟程序依法追訴、審理，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被告甲○○經合法傳喚，雖未到庭，惟查被告甲○○確有於九十五年六月二日下午二時許，在前揭住處，以將海洛因滲入香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次；嗣於同日下午五時三十五分許，因甲○○之父親蕭明吉向警方報案稱其子甲○○在施用毒品，而經警方通知甲○○至警局並經其同意採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情之事實，已據被告甲○○於原審審理時坦承不諱在卷（見原審卷第28至29頁），並有臺南縣警察局新營分局鹽水分駐所採取尿液名冊、採取尿液編號對照表各一份在卷可稽（見警卷第6至7頁）；再被告經警方於九十五年六月二日採其尿液送「長榮大學」毒物研究中心以酵素免疫分析法、ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法檢驗結果，確呈鴉片類可待因及嗎啡陽性反應等情，則有「長榮大學」毒物研究中心九十五年六月二十三日所出具之確認報告一紙附卷可稽（見警卷第05頁）；另者，「尿液毒品檢驗，若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」，為「法務部調查局」87年9月29日（87）發技（1）字第87074574號函所揭示；復參以按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射（吸食）進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應。又按嗎啡經注入人體後，百分之九十以上於二十四小時內自尿中排出，平均可檢出時限約為四十五小時，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四四八五號函釋說明；同時按海洛因係由可待因及嗎啡等經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成可待因及嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為可待因及嗎啡反應，而屬科學上合理之現象以察；顯見被告甲○○於原審審理時之自白俱與事實相符，應可採信。依上，被告甲○○確有上揭施用第一級毒品海洛因之犯行，殆無疑義，應予依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品。核被告甲○○於九十五年六月二日下午二時許，在前揭住處，以將海洛因滲入香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次，所為係違反同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後，進而施用，其持有行為應被其施用之行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○前於九十二年年間，曾因犯竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以九十二年度易字第八四三號判處有期徒刑二年六月確定，於九十四年十一月十六日因縮短刑期假釋出監，並於九十五年二月十八日因假釋期滿視為執行完畢，有「台灣高等法院被告前案紀錄表」一份附卷可按（見本院卷第13至14頁），茲被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並依法加重其刑。
三、原審以被告甲○○事證已臻明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、修正前刑法第四十七條之規定，並審酌被告施用第一級毒品罪，殘害自己之身心健康，審理中坦承犯行及態度良好等一切情狀，量處有期徒刑八月，以示懲儆。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨謂被告甲○○另自九十五年五月間起至九十五年七月二十五日止，又在前揭住處施用第一級毒品海洛因，此部分因與本案已論罪科刑部分具「集合犯」關係，屬包括一罪，原審未及審酌，爰向本院提出併辦，而指摘原判決不當，尚無理由（另詳後述），應予駁回。
四、至檢察官上訴意旨雖謂被告甲○○另自九十五年五月間起至九十五年七月二十五日止，又在前揭住處施用第一級毒品海洛因，因與本案已論罪科刑部分具「集合犯」關係，屬包括一罪，原審未及審酌併辦，而指摘原判決不當等語。按：
㈠本院認依刑法犯罪競合論體系，刑法評價之對象（行為），
可分行為單數及行為複數，後者即實質競合（刑法第五十條），後者則為想像競合（非法條競合），並可再區分為自然意義之一行為、自然行為單數（即接續犯）及構成要件之行為單數；而包括一罪即構成要件之行為單數，為依法律所定之各罪構成要件，本即以一個犯意決意，實施數個行為，侵害同一法益。廣義的包括一罪，含吸收關係、與罰前行為、與罰後行為、吸收犯及結合犯罪；狹義的包括一罪，則指集合犯，包括常業犯、常習犯、職業犯、營業犯等。再構成要件之集合行為，即一般所稱之集合犯，是典型的構成要件的一行為，指立法者在系爭構成要件所描述、所預設的該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。反之，這些行為如果被分別評價為數罪併罰，將發生重覆評價、刑度超過罪責及不法內涵之疑慮。而施用毒品罪，若依前述理論加以理解，因毒品本身之成癮性使然，即施用毒品之特性就是會上癮（因此才有戒治毒癮之問題）；是以，反覆成習的施用才是構成要件違犯的典型與常態（至接續犯，則指利用同一機會或時間及場所極為接近之情況下，接續實施同一構成要件，侵害同一法律，而其間在事實上有不可分離之密切關係而言。亦即除可以接續方式重覆違犯外，尚可以單次行為違犯，並無任何預設立場）；因此，就施用毒品行為之性質觀察應屬（構成要件行為單數之）集合犯。準此，依施用毒品行為的定性而言，基於施毒成癮的常例，反覆成習施用毒品者，通常屬於構成要件的集合行為，即一般所稱之「集合犯」（即學理上所稱之「法定接續犯」），持續多次施用亦僅屬構成要件的單數行為，法定構成要件的處罰，解釋上已經預設、考量到這種持續反覆施用的常態情形，無論新舊刑法亦然。故被告跨連新舊法之多次施用毒品行為，應認計僅為一次構成要件的施用毒品行為。依前，既認施用毒品屬集合犯，相關施用毒品之法律要件及法律效果，與集合犯之的概念，在此次新刑法並未修正，法律並無變更，本不生新舊法比較及從輕原則之問題。此外，縱使實務見解將接連施用行為從連續犯說改採集合犯說，亦僅係「實務」的法律見解變更，而非「法律」變更，同樣不生新舊法比較及從輕原則之問題。
㈡惟「臺灣高等法院暨所屬法院九十五年度法律座談會」已決
議：「九十五年六月三十日刑法修正前之施用毒品行為，應依刑法第二條第一項比較結果，適用有利於行為人之法律，即依舊法第五十六條論以連續犯；至修正後發生之施用毒品行為，則依新法處理，論以數罪併罰；惟法院審理結果，若認為修正後發生之數施用毒品行為，已因成癮而無法戒除，乃反覆於短時間內密集所為，可依發展「接續犯」或「包括的一罪」之理論，認為構成單一犯罪。亦即修正前成立之連續施用毒品行為，應與修正後成立之單一犯罪（或數次施用毒品行為），分論併罰。
㈢依上，爰將檢察官移送本院併辦（即95年度營毒偵字第0393
號）部分退回（因臺灣高等法院暨所屬法院九十五年度法律座談會決議：即使屬刑法修正前之施用毒品行為，亦不能併辦；惟本院認刑法修正前之施用毒品行為，應仍可依連續犯之實務見解予以併案審理），請檢察官另為適當之處理。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
叁、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官張世展以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國96年1月2日附錄：本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。