裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1309號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1309號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現在台灣台南監獄臺南分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1108號中華民國95年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第1250號，併辦案號：同署95年度毒偵字第2664號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十九年間因施用第一、二級毒品之犯行，經臺灣臺南地方法院以八十九年度毒聲字第三四八一號裁定應予強制戒治一年，嗣經施以強制戒治後，又經臺灣臺南地方法院於九十年六月一日以九十年度毒聲字第一二○○號裁定停止強制戒治並交付保護管束；嗣又經臺灣臺南地方法院以九十年度毒聲字第一九九○號裁定撤銷停止強制戒治，再入戒治處所繼續執行強制戒治，而於九十一年七月二十二日因戒治期滿執行完畢，並於翌日釋放出戒治處所轉入監獄繼續執行有期徒刑；嗣因違反上揭毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以九十年度訴字第六三二號判決，分別判處有期徒刑八月及四月，並定應執行有期徒刑十月確定，而於九十二年五月十四日因縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，復於前案有期徒刑及強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之單一犯罪決意，自九十五年三月十日起至同年四月十四日上午九時許止，在臺南市「龍成飯店」三樓房間內等處，以將第一級毒品海洛因加水再裝入針筒注射於手臂靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均每二至三天施用一次。嗣於九十五年四月十四日下午一時許，在臺南縣永康市○○○街○○○巷○○號前，因形跡可疑為警盤查，並於同日經甲○○同意採驗尿液結果呈鴉片類可待因及嗎啡陽性反應，而查悉上情。詎甲○○經警方訊問製作筆錄飭回後，仍承續前揭反覆施用第一級毒品海洛因之單一犯罪決意，至九十五年八月一日止，又在前揭租住處及臺南縣永康市○○○路○○○號「五王國小」廁所內，仍以將海洛因加水再裝入針筒注射於血管之方式，再反覆施用海洛因多次，亦平均每二至三天施用一次；嗣於同年八月一日下午六時十分許，警方在臺南縣永康市○○○路○○○號查獲甲○○涉嫌竊盜犯行，將其帶回警局並經其同意後，採集其之尿液送驗，嗣因其尿液之檢驗結果亦呈毒品嗎啡陽性反應，始再查獲上情。
二、案經臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由同分局報請同署檢察官偵查後移送本院併辦。
理由
壹、程序方面：
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。查本件被告甲○○前於八十九年間因施用第一、二級毒品之犯行，經臺灣臺南地方法院以八十九年度毒聲字第三四八一號裁定應予強制戒治一年，嗣經施以強制戒治後，又經臺灣臺南地方法院於九十年六月一日以九十年度毒聲字第一二○○號裁定停止強制戒治並交付保護管束；嗣又經臺灣臺南地方法院以九十年度毒聲字第一九九○號裁定撤銷停止強制戒治，再入戒治處所繼續執行強制戒治，而於九十一年七月二十二日因戒治期滿執行完畢；有「臺灣高等法院被告前案紀錄表」一份在卷可稽（見本院卷第12至14頁）；被告此次於五年內即自九十五年三月十日起至九十五年八月一日止，又在前揭住處等地，再犯施用毒品罪，揆諸前揭說明，即應依刑事訴訟程序依法追訴、審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院於審理時提示被告甲○○表示無意見（見本院卷第31至33頁），揆諸前揭說明，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及文書等物證作成時之情況，認為適當，而查無其他違法不實之情事，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、查被告甲○○確有自九十五年三月十日起至同年四月十四日上午九時許止，在臺南市「龍成飯店」三樓房間內等處，以將第一級毒品海洛因加水再裝入針筒注射於手臂靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因，平均每二至三天施用一次；嗣於九十五年四月十四日下午一時許，在臺南縣永康市○○○街○○○巷○○號前，因形跡可疑為警盤查，並於同日經甲○○同意採驗尿液結果呈鴉片類可待因及嗎啡陽性反應，而查悉上情。詎甲○○於當日晚上經警方訊問製作筆錄飭回後，仍承續前揭反覆施用第一級毒品海洛因之單一犯罪決意，至九十五年八月一日止，又在前揭租住處及臺南縣永康市○○○路○○○號「五王國小」廁所內，仍以同一方式，再反覆施用海洛因多次，亦平均每二至三天施用一次；嗣於同年八月一日下午六時十分許，警方在臺南縣永康市○○○路○○○號查獲甲○○涉嫌竊盜犯行，將其帶回警局並經其同意後，採集其之尿液送驗，嗣因其尿液之檢驗結果亦呈毒品嗎啡陽性反應，始再查獲上情之事實，已據被告 馬淑儀 於本院審理時坦承不諱在卷（本院卷第33至34頁），並有臺南縣警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表共二份及現場照片共三張在卷可稽（見警卷㈠第5頁，警卷㈡第5、7至8頁）；再被告經警方先後於九十五年四月十四日及同年八月一日，採其尿液送「長榮大學」毒物研究中心以酵素免疫分析法、ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法檢驗結果，確呈鴉片類可待因及嗎啡陽性反應等情，則有「長榮大學」毒物研究中心九十五年四月二十六日及九十五年八月二十四日所出具之確認報告各一紙附卷可稽（見警卷㈠第6頁，警卷㈡第6頁）；再者，「尿液毒品檢驗，若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」，為「法務部調查局」87年9月29日（87）發技（1）字第87074574號函所揭示；復參以按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射（吸食）進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應。又按嗎啡經注入人體後，百分之九十以上於二十四小時內自尿中排出，平均可檢出時限約為四十五小時，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四四八五號函釋說明；同時按海洛因係由可待因及嗎啡等經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成可待因及嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為可待因及嗎啡反應，而屬科學上合理之現象以察；顯見被告甲○○於本院審理時之自白俱與事實相符，應可採信。依上，被告甲○○確有上揭施用第一級毒品海洛因之犯行，殆無疑義，應予依法論科。
二、按本件被告行為後，刑法第五十六條有關連續犯之規定，業已於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行；則被告之犯行，因行為法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年度第08次刑事庭會議決議參照）。另行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決就此（即本案之部分）依當時「實務」對於施用毒品罪採「連續犯之見解」（惟本院認自刑法廢除連續犯規定後，應回歸正確理論依據之集合犯，另詳後述），而適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，合先敘明。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品。次按依刑法犯罪競合論體系，刑法評價之對象（行為），可分行為單數及行為複數，後者即實質競合（刑法第五十條），後者則為想像競合（非法條競合），並可再區分為自然意義之一行為、自然行為單數（即接續犯）及構成要件之行為單數；而包括一罪即構成要件之行為單數，為依法律所定之各罪構成要件，本即以一個犯意決意，實施數個行為，侵害同一法益。廣義的包括一罪，含吸收關係、與罰前行為、與罰後行為、吸收犯及結合犯罪；狹義的包括一罪，則指集合犯，包括常業犯、常習犯、職業犯、營業犯等。再構成要件之集合行為，即一般所稱之集合犯，是典型的構成要件的一行為，指立法者在系爭構成要件所描述、所預設的該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。反之，這些行為如果被分別評價為數罪併罰，將發生重覆評價、刑度超過罪責及不法內涵之疑慮。而施用毒品罪，若依前述理論加以理解，因毒品本身之成癮性使然，即施用毒品之特性就是會上癮（因此才有戒治毒癮之問題），是以，反覆成習的施用才是構成要件違犯的典型與常態（至接續犯，則指利用同一機會或時間及場所極為接近之情況下，接續實施同一構成要件，侵害同一法律，而其間在事實上有不可分離之密切關係而言。亦即除可以接續方式重覆違犯外，尚可以單次行為違犯，並無任何預設立場）；因此，就施用毒品行為之性質觀察應屬（構成要件行為單數之）集合犯。準此，依施用毒品行為的定性而言，基於施毒成癮的常例，反覆成習施用毒品者，通常屬於構成要件的集合行為，即一般所稱之「集合犯」（即學理上所稱之「法定接續犯」），持續多次施用亦僅屬構成要件的單數行為，法定構成要件的處罰，解釋上已經預設、考量到這種持續反覆施用的常態情形，無論新舊刑法亦然。故被告跨連新舊法之多次施用毒品行為，應認計僅為一次構成要件的施用毒品行為。依前，既認施用毒品屬集合犯，相關施用毒品之法律要件及法律效果，與集合犯之的概念，在此次新刑法並未修正，法律並無變更，本不生新舊法比較及從輕原則之問題。此外，縱使實務見解將接連施用行為從連續犯說改採集合犯說，亦僅係實務的法律見解變更，而非法律變更，同樣不生新舊法比較及從輕原則之問題。從而，被告甲○○自九十五年三月十日起至同年四月十四日止，及自九十五年四月十四晚上日經經警方訊問製作筆錄飭回後至九十五年八月一日止，先後多次在前揭住處施用第一級毒品海洛因，所為係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告多次持有海洛因後，進而施用，其持有行為應被其施用之行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以九十年度訴字第六三二號判決，分別判處有期徒刑八月及四月，並定應執行有期徒刑十月確定，而於九十二年五月十四日因縮刑期滿執行完畢；有前揭「台灣高等法院被告前案紀錄表」一份附卷可按，茲被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並依法加重其刑。至被告自九十五年四月十四日晚上日經經警方訊問製作筆錄飭回後至九十五年八月一日上午六時止，先後多次在前揭住處施用第一級毒品海洛因之犯行部分，雖未經檢察官起訴，惟此部分與已經起訴且論罪部分，具有實質上之一罪關係，應為起訴效力所及，本院應依法併予審理。
四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查原判決就被告基於反覆施用第一級毒品海洛因之單一犯罪決意，自九十五年四月十四日晚上日經經警方訊問製作筆錄飭回後至九十五年八月一日上午六時止，先後多次在前揭住處，以同一方式施用第一級毒品海洛因之犯行部分，未及併予審理判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由；自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有多次施用毒品前科，有前揭「台灣高等法院被告前案紀錄表」一份附卷可按，又曾經施以戒治處分，復於刑之執行完畢後，仍再犯本件之罪，顯未因戒治處分而戒除惡習及犯罪之動機、目的、手段、其品行智識程度、生活狀況、與犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，以資懲儆。
叁、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第
三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項、修正前刑法第四十七條，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官張世展以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國96年1月2日附錄：本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。