裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院107年上訴字第260號刑事判決
裁判日期：民國107年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第260號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳永吉民國00年0月00日生上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106年度訴字第135號，中華民國106年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度毒偵字第2836號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品罪部分撤銷。
吳永吉犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年；扣案之注射針筒壹支，沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、吳永吉前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年10月8日執行完畢釋放；又於前述觀察、勒戒執行完畢後5年內因施用毒品案件，經原審以93年度訴字第603號判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年5月確定。詎其猶不知悔改，竟又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年11月19日20、21時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，以針筒注射之方式，施用海洛因1次；其另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月21日22時許，在上開住處2樓廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月22日14時5分許，為警持原審核發之搜索票前往上址搜索，當場扣得其所有而用餘之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋，驗前淨重
0.174公克、驗後淨重0.17公克），及供其前揭施用第一級、第二級毒品之注射針筒1支、玻璃球吸食器1組，復於同日16時48分許，經警徵得其同意後採尿送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告吳永吉（下稱被告）經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
二、上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第81頁反面、第113頁、第130頁、第135頁），又被告於
105年11月22日16時48分許為警方所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果呈現安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，此有該公司105年12月12日報告編號：KH/2016/B0000000號濫用藥物檢驗報告暨尿液採證同意書、屏東縣政府警察局枋寮分局偵辦疑似施用毒品尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表各1份附卷可稽（見警卷第18至19頁、偵卷第28頁）；又經警查扣之晶體1包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗之結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.174公克，驗後淨重0.17公克）無訛，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份在卷可佐（見原審卷第120頁）；此外，復有原審105年聲搜字000000號搜索票影本、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第6至10頁）及蒐證照片（見警卷第31至33頁）等件存卷可參，以及被告所有而供其上開施用第一級、第二級毒品所用之注射針筒1支、玻璃球吸食器1組扣案可佐，從而，本案事證明確，被告上揭施用第一、二級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第
5次刑事庭會議決議參照）。查被告有前揭因施用毒品經送觀察、勒戒及科刑之紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行（三犯以上），揆諸前開說明，本案自應逕行追訴處罰。
四、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，故均不另論其持有毒品罪。被告所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品之2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告前於100年間因施用毒品案件，經原審分別以101年度
訴字第34號、101年度訴字第864號判處有期徒刑7月、1年確定，前揭2罪，嗣經原審以101年度聲字第2089號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，於102年12月25日縮短刑期執行完畢一情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，是被告受前案有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、對原判決之審查㈠原審就被告施用第二級毒品罪部分，認罪證明確，因而適用
毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前多次曾犯有施用毒品，並經觀察、勒戒，其竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟考量被告尚能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其之犯罪動機、目的、自陳學歷為國中畢業、職業為鐵工、每月收入約新臺幣3萬元、已離婚、子女由前妻撫養、現與父母同住、須負擔家中開銷（見本院卷第138頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準；並敘明：⒈扣案之晶體1包，既經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗屬第二級毒品甲基安非他命無訛，已如前述，且上開甲基安非他命1包係被告本案施用甲基安非他命犯罪所餘之物，業據被告於原審審理中供承在卷（見原審卷第113頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又上開包裝甲基安非他命之包裝袋1只，與其內所殘留之甲基安非他命難以析離，且無析離之實益與必要，應視同為查獲之甲基安非他命，一併諭知沒收銷燬；至送驗耗損部分之甲基安非他命，已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。⒉扣案玻璃球吸食器1組，為被告所有，且係供其違犯上開施用第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第113頁），依刑法第38條第2項前段規定，於其施用第二級毒品之罪刑項下宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行，更無繼續施用毒品傾向，可用「美沙冬」治療，日後不會再犯云云。然毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪之法定刑為3年以下有期徒刑，參諸被告前有多次毒品犯罪前科，始終不能戒絕，非受一定期間監禁，實無能矯治其惡習，何況被告係施用2種毒品，其毒癮益重，原審此部分量刑已然寬厚，被告上訴為無理由。
㈡原判決就被告施用第一級毒品罪部分，認此部分罪證明確，
予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告自92年間起，即有多次毒品犯罪前科，又於100年1月23日，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，經原審以100年度訴字第644號判處有期徒刑6月；又於100年11月7日下午3時許，同時施用海洛因及甲基安非他命1次，經原審10
1年度訴字第34號判處有期徒刑7月；又再於100年11月8日凌晨某時，施用第一級毒品海洛因1次，經原審101年度訴字第864號判處有期徒刑1年，被告竟再犯本案施用第一級毒品海洛因罪，顯見其毒癮嚴重，且戒除毒癮之意志薄弱，非受一定期間監禁，實無法使其有所警惕或避免再犯，惟原審竟僅量處有期徒刑7月，尚低於最近前案所定刑度，如何能矯正其非，難認罪刑相當，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕，為有理由，被告上訴請求改以美沙冬治療，則無理由，自應由本院就原判決關於被告施用第一級毒品部分撤銷改判。
六、撤銷改判部分之量刑㈠本院亦審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪
，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前多次曾犯有施用毒品，並經觀察、勒戒，其竟再為本案施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，惟考量被告尚能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其之犯罪動機、目的、自陳學歷為國中畢業、職業為鐵工、每月收入約新臺幣3萬元、已離婚、子女由前妻撫養、現與父母同住、須負擔家中開銷（見原審卷第
138頁反面）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈡另扣案之注射針筒1支，為被告所有，且係供其違犯上開施
用第一級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第113頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定，於其施用第一級毒品之罪刑項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳啟能提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國107年4月10日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官范惠瑩法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年4月10日
書記官黃旭淑附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。