裁判字號：智慧財產法院98年刑智上易字第147號刑事判決
裁判日期：民國99年04月22日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第147號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院98年度審易字第1169號，中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第22209、22477號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯商標法第八十一條第一款之侵害商標權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表
一、二、五所示之物均沒收。乙○○共同犯商標法第八十一條第一款之侵害商標權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。
扣案如附表一、二、五所示之物均沒收。
事實
一、甲○○係址設桃園縣龜山鄉牛角坡6之37號「星鑽國際股份有限公司」（下稱星鑽公司）之負責人，乙○○為甲○○之配偶，在星鑽公司內擔任接聽電話定貨、寄貨、開立發票等業務，其2人明知「BMW」、「X5」、「Xseries」等商標，係德商拜耳汽車廠股份有限公司（下稱德商拜耳汽車廠）向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，取得商標專用權，使用於塑膠地毯、椅墊、腳踏墊、塑膠踏墊、汽車腳踏墊等商品，亦明知「Mercedes-Benz」、「BENZ」等商標，為德商戴姆勒股份有限公司（下稱德商戴姆勒公司）向我國智慧局申請註冊，取得商標專用權，用於高爾夫球袋、外套、衣服、馬球衫、帽子、鋼筆、鑰匙包、鑰匙圈、徽章等商品，現均在專用期間內，任何人未經商標權人之同意，不得於同一商品，使用相同之註冊商標，亦不得販賣仿冒、輸入仿冒商標商品，竟仍共同基於侵害上開商標權人商標之犯意聯絡，自民國93年起，分別自大陸地區購入印有仿冒「BMW」、「BENZ」之高爾夫球套及帽子，並自行開模製造印有仿冒「BMW」、「BENZ」之鑰匙皮套、及生產印有「BMW」、「FORBMW」、「X5」之汽車腳踏墊、行李拖盤等物品，再透過批發、零售、網路拍賣等方式出售牟利。嗣經 廖國梁 持向被告購得之如附表五所示之仿冒商標商品向彰化縣警察局檢舉，彰化縣警察局及內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊分別於97年4月16日及同年月23日持搜索票前往桃園縣龜山鄉牛角坡6之37號星鑽公司搜索，並扣得如附表一、二、三、四所示之仿冒商標商品，始悉上情。
二、案經彰化縣政府警察局移送暨內政部警政署保安警察第2總隊第1大隊第3中隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○對於上開犯罪事實於原審及本院審理時均坦承不諱。核與證人 江慧英 、 張文賢 、 潘明秋 於警詢時之證述，證人 廖國樑 、 李宜芳 於警詢及檢察官訊問時之證述，德商戴姆勒公司告訴代理人劉騰遠律師於檢察官訊問時之證述、德商戴姆勒公司告訴代理人賴文萍律師於原審法院審理時之證述、德商戴姆勒公司告訴代理人丙○○於檢察官訊問及原審法院審理時之證述、德商拜耳汽車廠告訴代理人 蔡淑美 律師於檢察官訊問時之證述相符，並有臺灣桃園地方法院搜索票、彰化縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、奇摩拍賣產品清單、露天拍賣網站網路列印資料、彰化縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、文彬國際專利商標事務所函及後附鑑定書、委任書、智慧局商標資料檢索服務、財政部稅務入口網之營業登記資料公示查詢、出貨單、奇摩拍賣網站網路列印資料、仿冒物品照片及現場照片、鑑定書、星鑽公司員工名冊、德商戴姆勒公司之商標資料影本、97年5月13日「臺灣賓士股份有限公司」臺灣賓士法發字第97021號函影本、內政部警政署保安警察隊第二總隊第一大隊第三中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、德商拜耳汽車廠之商標註冊登記證、扣案仿冒商標產品照片、鑑定報告書、德商拜耳汽車廠刑事陳報狀及後附協議書附卷可稽，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯商標法第81條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪。被告甲○○、乙○○就上開犯行間有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。又61年訂定之商標法第6條規定：「本法所稱商標之使用。係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷市面而言。」所謂行銷市面，係指向市場銷售作為商業交易之意，當含有將商品販賣於市場之意思，故所謂商標之使用，自包括販賣行為在內。72年修正商標法，將第6條第1項修正為「本法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言」，將「行銷市面」修正為「行銷國內市場或外銷者」，解釋上，商標之使用，仍應包括販賣行為在內。82年修正商標法，將第6條第
1項修正為「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」擴大原規定行銷於市面之販賣行為（散布），尚包括持有、陳列，至所稱商標之使用，仍含有販賣行為在內，乃解釋上之當然。91年5月29日修正公布商標法，第6條第1項仍維持相同之內容。商標之使用，既有行銷市面之意，故被告自93年起至97年4月16日及23日遭查獲時止，於同一商品使用相同之註冊商標，進而販賣，原已包括販賣仿冒註冊商標之商品在內，僅成立同法第81條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪，無再成立同法第82條之販賣仿冒商標商品罪之餘地（最高法院97年度臺上字第2786號刑事判決參照）。
被告甲○○、乙○○於同一商品使用相同之註冊商標後，加以販賣，並另行輸入同一商標仿冒商品，其輸入、販賣之低度行為，應為其使用相同商標之高度行為所吸收，不另論罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照），亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查被告甲○○、乙○○於上開犯罪期間內多次製造、輸入、販賣仿冒商品，持續進行，未曾間斷，於自然概念上雖屬數行為，然具有反覆、延續實行之特徵，屬基於營業動機之單一犯罪計劃所為之集合行為，於法律評價上為營業犯性質之集合犯，而屬包括一罪之實質上一罪，仍論以一罪為己足。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠最高法院92年度台上字第4959號判決意旨，認「常業犯罪，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題。原判決既認被告等使用他人註冊商標商品之多數行為，為集合犯之實質一罪，又認被告等以一集合行為侵害德商拜耳汽車廠、德商戴姆勒公司數商標權，應論以想像競合犯（原判決書第4頁倒數第9至7行），其法律見解即有可議。㈡商標法第83條規定：「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」，卷內檢舉人廖國梁於97年3月25日向彰化縣警察局檢舉時自動提出仿冒BMW、賓士商標之帽子、鑰匙皮套等商品經扣押在案（見97年度他字第1635號卷扣押物品目錄表2紙），既同為被告等仿製之仿冒商標之商品，雖為被告等賣出之商品，非被告所有之物，自亦應依商標法第83條宣告沒收，惟原判決就此漏未諭知沒收，不無疏誤。㈢被告等於原審判決後先後與德商戴姆勒公司、德商拜耳汽車廠達成和解，有德商戴姆勒公司刑事陳報暨請求撤回上訴狀、和解書、德商拜耳汽車廠刑事陳報狀附卷足稽（見本院卷第26至27頁、第30至31頁、第46至47頁），原審於量刑時未及審酌上開情狀，亦有未洽。綜上，原審判決之認定事實適用法律即有錯誤，故檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告以機器開模製造仿冒商標之拖盤、腳踏墊等商品，及以網路刊登訊息方對消費大眾販售，依其教育程度、生活經驗及工作歷練，具有智慧財產權之概念，並利用產銷同類商品之專業技能犯罪，犯罪時間、查扣商品數量繁多，所侵害之商標為國際知名商標，侵害註冊商標之數量，以及被告本案偵查起迄今均坦承犯罪，且有悔意，並與商標權人達成和解，且經商標權人具狀表示原諒等意思，又其犯意之動機肇因於國內汽車代理商為贈送消費者買新車而訂購而起等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、又被告甲○○經上開司法警察執行搜索後，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年6月1日提起公訴之前，於97年7月15日再次自福建廈門輸入仿冒賓士、BMW商標之商品被查獲，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，嗣經臺灣基隆地方法院以98年度簡字第1038號簡易判決判處3月，於98年11月18日確定，是以被告甲○○身為星鑽公司之負責人，於本案提起公訴後，竟再犯輸入仿冒商標商品罪，足見其縱有檢察官之偵查起訴，仍不知警惕戒慎小心，再次犯罪經判處罪刑確定，參諸刑法第74條第1項之法定要件，自不宜宣告緩刑。至於被告乙○○在本案是扮演協助配偶之角色，所從事者為聽電話接訂單、寄貨及開發票等行為，無犯罪紀錄，且經此偵查審判程序當知警惕而無再犯之虞，且商標權人亦表示原諒之意思，爰諭知緩刑2年，用啟自新。
五、沒收部分：㈠扣案如附表一編號1至8、10至12、14至20、22、附表二編號
1至16、附表五編號1至6所示之物，係被告甲○○、乙○○違犯商標法第81條第1款之罪所製造之仿冒商標商品，不論是否屬於其所有，依同法第83條規定諭知沒收；另附表一編號9、13、21、附表二編號17至45、附表五編號7至8所示之物，為被告甲○○、乙○○所有供犯罪所用或所得之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定均宣告沒收。㈡又附表三所示之物，雖亦為被告甲○○、乙○○所有並供犯
罪所用之物，惟此等機具是被告甲○○、乙○○所經營之工廠平時用以製造、生產各式產品所用，非僅供本案使用，爰不予宣告沒收。
㈢至附表四所示之物，雖為被告甲○○、乙○○所有，然非供本案犯罪所用或所得之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第81條第1款、第83條，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國99年4月22日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官陳忠行法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年4月22日
書記官王月伶附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。