裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第898號刑事判決
裁判日期：民國99年07月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第898號上訴人即被告己○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣 彰化 地方法院99年度訴字第240號中華民國99年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第1700、1701號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、教唆竊盜、非法持有子彈及定應執行刑部分均撤銷。
己○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之槍枝壹把，沒收之；又犯非法持有子彈罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之子彈拾捌顆，均沒收之；被訴教唆竊盜部分無罪。
其餘上訴駁回。
主文第二項所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分，應執行有期徒刑伍年壹月，併科罰金新臺幣陸萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、己○○，綽號「 阿丁 」，曾因殺人案件，經本院於民國89年10月8日以89年度重上更四字第38號判決判處有期徒刑12年確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1296號判決判處有期徒刑2年10月，經上訴至本院以90年度上訴第738號判決上訴駁回確定，上開二案件經定應執行刑為有期徒刑14年6月確定後入監執行，於93年6月9日假釋出獄交付保護管束，觀護期間至100年3月7日。詎己○○在假釋期間，竟不知悛悔，因故對標得內政部營建署發包之「二○鎮○區○○○○道施工第三期工程」之桂華營造股份有限公司（下稱桂華公司）人員不滿，明知可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝及具有殺傷力之子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之槍枝、彈藥，任何人非經中央主管機關許可不得持有，竟萌非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝、子彈及恐嚇他人危害安全之犯意，先是於97年12月8日前不詳時點，向不詳姓名成年人士借入可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝1把、子彈10顆而非法持有之，隨即以電話聯絡丙○○前往伊住處搭載伊外出，丙○○乃依己○○指示，駕駛甫竊得代步用之車號00-0000號自小客車，至彰化縣○○鄉路○村路平巷19號己○○住處，己○○乃隨身攜帶前揭借得之槍枝及子彈坐上丙○○駕駛自小客車之後座後，即指示不知情之丙○○開車前往桂華公司設於彰化縣○○鎮○○路○○○號之有人居住管理之工務所【下稱第1槍擊現場】，於同日約凌晨2、3時許，抵達該處後，己○○即坐於車內朝該工務所大門射擊至少3槍，造成該大門玻璃破損（毀損部分未據告訴）【下稱第1次開槍】，而以此開槍示警之舉動，致居住在該工務所內之桂華公司負責工程品管之丁○○及另1名姓名年籍不詳之下包人員心生畏懼。
二、己○○開完槍後，雖指示丙○○駕車離去，復思及其對曾標得位於彰化縣二林鎮與芳苑鄉交界處之中正橋沿岸二林溪疏濬工程之 鐘坤芳 亦有不滿，竟另行起意基於恐嚇他人危害安全之犯意，旋復指示不知情之丙○○驅車前往下一彰化縣○○鄉○○村○○路○○段○○○號鐘坤芳住處【下稱第2槍擊現場】，而 梁雄振 誤以為己○○僅係單純欲離開第一槍擊現場，遂依己○○之指示於同日約凌晨3時28分許（即97年12月8日凌晨3時28分許）驅車抵達己○○指示處所後，己○○佯稱欲進入該址一探究竟，遂指示不知情之丙○○倒車進入該處圍牆內，隨即以上開槍枝及剩餘之子彈，朝鐘坤芳所有之車號0000-00號自小客車全數擊發射擊【下稱第2次開槍】，而以此開槍示警之舉動，使鐘坤芳心生畏懼。
三、己○○明知任何人非經中央主管機關許可不得持有具有殺傷力之子彈，於98年10月21日取回 林林 銘(綽號 阿水 )先前於98年10月20日21時在彰化縣二林鎮金城賓館所借用之車號0000-00自小客車後，即接獲 林林銘 來電告知翌日將前往取回置放車內之子彈一事，至此林林銘明知以白色棉襪包覆藏置在其使用之車牌號碼0000－00號自小客車駕駛座椅墊下方係具有殺傷力之口徑9mm制式子彈5顆及由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之子彈22顆（共計27顆），竟另行起意基於非法持有具有殺傷力子彈之犯意，在應允林林銘之指示後即非法持有上開具殺傷力之子彈。嗣於98年10月21日上午8時許，為警持本院核發之搜索票及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在己○○位於彰化縣○○鄉路○村路平巷19號住處行搜索，扣得前開具有殺傷力之子彈共計27顆（包括口徑9mm之制式子彈5顆，及由金屬彈殼組合直徑
8.9mm±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈22顆），及己○○所有然與其上開犯罪均無關之空白讓渡書1本、空白委託書1本、行車執照1張、估價單1本、二林鎮農會支票簿1本、商業本票簿1本，及非其所有，亦與其上開犯罪均無關之扣案之西瓜刀2把、出貨單1包、 戴國輝 委託書（含支票影本）1份、 劉維德 開立之保管條1張、陽信銀行支票8張等物。
四、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人丁○○於警偵訊、庚○○在偵查中所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其均未再於法院審理中為陳述，其等所為之上開警偵訊筆錄內容，其中偵訊筆錄，均有經檢察官告以證人具結之義務及偽證之處罰，並經其等具結在卷以擔保其等證述之真實性，且被告及其選任辯護人復均未主張或釋明上開證人於警偵訊時所為之證詞，在閱覽本案卷宗後，於原審準備程序時均表示同意該等證人之證述具有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，復於本院準備程序時，亦表示捨棄傳訊上開證人進行對質詢問，且查無證據顯示其等警偵訊時之證詞係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。是上開證人於警偵訊時之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成之過程認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證人於警偵訊筆錄之證言自具有證據能力。至於證人丙○○於警詢之陳述，係屬傳聞證據，既經被告於本院準備程序時要求與證人丙○○對質進行交互詰問，且證人丙○○亦於本院審理時已到庭具結而為證述，是以證人丙○○於警詢時所為之陳述，既與法院直接審理及言詞審理之精神相違，復已妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，則證人丙○○之警詢筆錄自不具有證據能力。
二、卷附之內政部警政署刑事警察局98年11月19日刑紋字第0980160553號鑑驗書、98年11月17日刑鑑字第0980151776號鑑驗書，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據。然按刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程式中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部
92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為槍彈有無殺傷力及比對指紋之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函參照），此為法院審判職務所知悉之事實。本件卷存上開鑑驗書，均係司法警察（官）於調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行對被告之車牌號碼0000-00號自小客車採集指紋，並將扣案子彈之證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之指紋比對及子彈是否具有殺傷力之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附之照片，乃以科學、機械之方式所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，核該等證據與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法作成或取得之物，依法自得作為證據。
四、至於卷內其餘證據，則未據被告及辯護人於審理時爭執其證據能力，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力，附此敘明。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告己○○(下稱被告)於本院審理時雖矢口否認有上開犯行，並辯稱：於原審審理時雖曾自白在卷，然目的係為了配合交保云云。惟查：上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及因移審在本院接受訊問時均坦白承認（見偵8674卷p95-98、103-104、原審p17-19、p83反-86、本院卷p28正反面)，核與證人丙○○於偵訊及本院審理時證述其經被告指示於上揭時、地，搭載被告前往開槍示警2次等情（見他卷p28-31、本院卷p68反-70)；及證人丁○○於警詢及偵訊證稱其居住及工作之桂華公司工務所於上揭時間遭槍擊，當時工務所內住有其及另1位下包之人等情（見偵8674卷p2-
3、偵9306號卷p151-154）；及證人鐘坤芳於偵訊證稱其汽車於上揭時間遭槍擊等情（見偵8674卷p27-29）之主要情節均相符合，並有查獲被告及扣押物照片10張、事後查證被告開槍之現場照片10張網路地圖、現場（勘察）相關位置照片計57張車籍查詢資料、內政部警政署刑事警察局98年11月19日刑紋字第0980160553號鑑驗書及所附之指紋卡（見警卷p17-1頁正反面、p42-43、p91正反面、p94、68-69、72-73、77-79、原審卷p66-74、p95-96、偵9306卷p110-113），及前揭子彈27顆扣案可資佐證。且依上揭卷附現場（勘察）照片（見原審卷p66-74），第1槍擊現場桂華公司工務所大門玻璃遭射穿而留有數個彈孔，子彈並貫穿工務所內部之天花板及放置之白板；第2槍擊現場被害人鐘坤芳之汽車後方之擋風玻璃破裂，其駕駛座椅墊後面內部並遭子彈貫穿而在該處取出1顆彈頭，後保險桿亦遭子彈穿透留有多處彈孔，堪認被告向他人借得之槍枝及子彈，均具有殺傷力，應無疑義。又扣案之子彈27顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、試射法鑑驗之結果：(一)其中5顆認均係口徑9mm制式子彈，經採樣2顆試射，可擊發，認均具有殺傷力；(二)其中22顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣7顆試射，可擊發，認均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局98年11月17日刑鑑字第0980151776號鑑驗書在卷可佐（見偵9306卷p108），堪認被告自林林銘處收受而持有之扣案27顆子彈復均具有殺傷力。至於在被告所有4956-UE號自小客車駕駛座椅墊下方查案之子彈，除經被告於警偵訊及原審審理坦承在卷外，再佐以被告於本院審理時所供稱上開子彈係林林銘向伊借車使用，事後還車時才電話告知車上有開山刀、子彈等物，並在林林銘表示翌日前往取回前即遭警查獲等語，在在徵顯被告對於車內有林林銘置放之子彈一事，知之甚詳，且被告既已應允林林銘翌日前往取物之要求，足徵，被告在將子彈交付林林銘前，已有收受林林銘置放車內子彈而持有之犯意及犯行，至為明確。
二、被告於本院審理時雖翻異前詞，並以在原審審理時係基於交保目的，方為上開不實之陳述等語置辯，惟查：上開犯行，業經被告於偵查中均一一陳明在卷，且觀諸被告係於98年10月21日遭警方持拘票拘提到案，並於98年10月22日經檢方向院方聲請羈押獲准後即遭收押在案，且於原審判決後，因被告提起上訴，而移審至本院，復經本院予以收押迄今，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官拘票、臺灣彰化地方法院押票、本院押票及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可參（見警卷p1、聲羈卷p9、本院卷p37、38)，可知，被告對於上開犯行，並非僅於原審審理期間始坦承犯行，而係於98年12月14日、15日警偵訊時業已坦承在卷，倘若被告上開自白均係基於獲得交保之目的，則被告在檢方提起公訴後，既未獲檢方交保，且仍遭原審收押在案，衡諸常理，被告在原審審理期間，豈有不為自己清譽加以辯護之理；又被告接獲原審判決書後，亦僅以原審量刑不當為由提起上訴，非旦絲毫未提有何自白不實之情事，且在移審並由本院進行訊問時，除仍為認罪及請求從輕量刑之陳述外，亦未供稱有何不實自白之情形，在本院諭知被告有反覆實施同一犯罪之虞，有羈押之必要，予以羈押後，既已知交保獲釋無望，仍不曾當場向法院陳明有何不實自白之情事，難認被告在偵查及原審所為之自白有何非出於自由意志之情形，是以，本件被告在本院準備程序及審理時，始翻異前供，改稱先前所為之自白，均係基於為了換取交保所為云云，顯與實情不符。從而，被告上開認罪之自白，除與證人丙○○、鐘坤芳及丁○○之證詞相吻合外，並有現場搜證照片可按，再佐以被告於98年12月8日凌晨2時起，均位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號、芳○○○區○區○路○○號4樓等基地台附近，而該基地台復與第一次及第二次槍擊地點相毗鄰，亦有被告坦承為伊所持用之0000-000-000門號之通聯紀錄及網路地圖等在可參(見警卷p40-41、p94)，足見，被告於案發當時確實在案發地點出沒，與證人丙○○之證詞亦相吻合，被告上開出於自由意志所為之認罪自白，與事實相符，自堪採信為真正。是以，被告於本院審理時所為之辯詞，乃事後脫罪卸責之詞，均無法憑採。
三、按刑法第305條所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知者，因其恐嚇，生安全上之危險與實害而言；又所謂恐嚇，凡一切之言語、舉動足以使他人生畏懼心者，均包含在內（最高法院26年渝非字第15號、22年上字第1310號判例意旨參照）。查本件被告於事實欄一、二所述時間，分別基於恐嚇他人危害安全之犯意，持上開槍枝、子彈至第1、2槍擊現場朝桂華公司工務所大門、鐘坤芳之汽車開槍，客觀上已屬對他人身體、生命、財產安全之惡害通知，並致當時住在桂華公司工務所內之丁○○、另1名姓名年籍不詳之下包人員，及鐘坤芳等人心生畏懼，被告所為自均該當刑法第305條之恐嚇他人危害安全罪，至為明確。
四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告確有事實欄所述之犯行，均堪認定。至被告於偵查及原審審理時雖曾自承其於事實欄一、所述時、地，所借得之該把槍枝係 貝瑞塔 手槍（按：屬制式手槍），且係向 林家弘 借入，然本案並未扣得該把槍枝，且林家弘於警詢時亦堅決否認有何交付槍彈予被告之事實，既無從佐證被告此部分供述是否屬實，復查無其他無證據可供佐證被告此部分供述之真實性，基於罪疑唯輕之原則，尚難以被告此部分唯一之供述，即認定該槍彈來源係源自於林家弘，亦無法以此逕論被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之重罪，附此敘明。
五、論罪科刑：
(一)查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例固於98年5月27日修正公布部分條文，惟被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力子彈罪，均未修正，自不生新舊法比較適用問題，先予敘明。核被告⑴就事實欄一、所述向他人借得可發射子彈具殺傷力之非制式槍枝、子彈，及其持該槍彈至第1槍擊現場，開槍恐嚇當時住在桂華公司工務所內之丁○○及另1名下包人員之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之非法持有具殺傷力子彈罪及刑法第305條恐嚇危害安全罪。其以一恐嚇行為，致被害人丁○○、另1名下包人員均心生畏懼，為想像競合犯，應依刑法第55條前段論以一恐嚇危害安全罪；⑵就事實欄二、所述持上開槍枝及剩餘之子彈至第2槍擊現場，開槍恐嚇鐘坤芳之行為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪；⑶就事實欄三、所述應允林林銘之要求而持有具有殺傷力子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力子彈罪。檢察官起訴書所犯法條欄雖未引用刑法第305條之條文，惟已於犯罪事實欄載明被告開槍示警足生危害於安全及致人心生畏懼之事實，並經公訴人於審理時當庭補充起訴法條（見原審卷p77），本院自應併予審究。起訴書犯罪事實欄雖未敘及被告在桂華公司工務所開槍，尚致另1名亦居住在桂華公司工務所內之下包人員心生畏懼，然此部分與上揭恐嚇丁○○部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，本院亦應併予審理。另起訴書所犯法條欄論被告向他人借得槍枝之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，然犯罪事實欄卻敘述被告向他人借得之槍枝係貝瑞塔手槍（按：屬制式槍枝），犯罪事實所述應有誤會，並經公訴人於原審審理時當庭確認起訴犯罪事實並予更正，附此敘明。
(二)按持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264號判決可資參照）。又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同，縱令同種類之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。查被告於事實欄一、所述未經許可持有具殺傷力之子彈10顆，及於事實欄三、所述未經許可持有具殺傷力之子彈27顆之行為，依前開說明，各成立未經許可持有具殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪。
(三)次按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年台上字第1880號裁判意旨參照）。查被告因故對桂華公司人員不滿，基於非法持有槍彈及恐嚇他人危害安全之犯意，而向他人借入可發射子彈具殺傷力之非制式槍枝1把及子彈10顆，進而持以至桂華公司上開工務所開槍以恐嚇他人危害安全，應係以1行為觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、非法持有子彈罪、恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。另被告雖於原審審理時供稱：（問：為何要借槍？）因為在97年12月7日前2、3天，我與鐘坤芳在二林鎮的紅樓喝酒，是因為有朋友彼此認識，所以當天才會在一起喝酒，當天我有與他發生口角，所以想要嚇嚇他等語，然查此與被害人即證人鐘坤芳於偵訊所證渠與被告沒有交往等語不符，且被告業於原審準備程序時供陳：我不是事先就預謀要到這兩處開槍，是在第一次開槍之後，才想要到第二次開槍的地點開槍等語明確，堪認被告向他人借得上開槍彈時，初始僅為持以恐嚇被害人桂華公司人員，其之後復持以開槍恐嚇被害人鐘坤芳，應係另行起意，尚難與前開非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、非法持有子彈罪、恐嚇危害安全罪（即恐嚇桂華公司之丁○○及1下包人員部分）論以想像競合犯。
(四)又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，於偵查或審判中自白，若將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，自符合減免其刑之要件；若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（有最高法院96台上1962號、95台上6934號判決意旨可參)。
查：⑴本件被告於警偵訊及審理時均具體供稱在其車內查扣之27顆子彈之來源係林林銘所置放（見偵9306卷p53反、p121反、p133、p159、原審卷p85、本院卷p74反、75)，且伊已同意林林銘翌日前來取回之要求(見本院卷p74反、74)，被告於警詢時更明確指證：伊曾於98年8月左右因林林銘當場打開其背包出示袋內有置放白鐵色的槍枝得知林林銘持有槍枝，並表示林林銘此舉係炫耀擁有槍枝等情，彰化縣警察局芳苑分局更基於被告上開指證，對林林銘進行追查，進而對林林銘持有槍枝乙節提起公訴，有彰化縣警察局芳苑分局99年2月3日職務報告書(見偵8674卷p116反面)及彰化地檢對林林銘槍枝等案之99年度偵字第2293號、2294、4776號起訴書在卷可參，足證，犯罪調查人員確實因被告之供述而得以一併查獲被告子彈供給者林林銘所涉持有槍彈等罪嫌，進而防止他人發生重大危害治安之事件，自符合減輕其刑之要件，被告非法持有子彈部分犯行，自有槍砲彈藥刀械管制條例第
18條第4項減輕其刑規定之適用。⑵至於本件被告雖於偵查中曾供稱槍彈來源係向林家弘取得，然於本院審理時已翻異前供，除否認射擊用之槍彈來源係取自林家弘外，更否認有有前開犯行，且林家弘於警詢時亦否認有交付或出借槍枝予被告乙節，至於林家弘於另案被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，亦無該轉讓槍彈予被告己○○部分之犯罪事實，且林家弘另案被訴事實係警方循線於98年8月18日下午14時10分許前往查獲，林家弘遭警方查獲時間，亦在被告於98年12月14日、15日接受警偵訊而自白犯行之前，林家弘另案遭查獲槍彈，顯與被告無關，有卷附原審法院98年度訴字第1770號刑事判決可稽，即難謂有依被告之供述而查獲其來源供給者為林家弘之具體事證，自與前開規定之要件不合，被告此部分犯行自無該減輕其刑規定之適用。
(五)被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、恐嚇危害安全罪（指對被害人鐘坤芳部分）、非法持有子彈罪（指自林林銘處收受子彈部分）共4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、原審就事實欄二所述持上開槍枝及剩餘之子彈至第2槍擊現場，開槍恐嚇鐘坤芳之行為依刑法第305條之規定，審酌被告僅因細故，竟不知自重，自他人處任意取得而持有具殺傷力之槍枝、子彈，復持以開槍示威，造成被害人心理恐懼等情狀，量處有期徒刑1年2月，對於被告上開犯行所持未扣案之被告自他人處借得而持有之槍枝1把、子彈10顆，亦均屬違禁物，其中槍枝並無證據證明業已滅失，應依刑法第38條第1項第1款，宣告沒收；其中子彈10顆據被告供稱其已於本案開槍時全數擊發，核與現場（勘察）照片彈孔痕跡相符，爰不予宣告沒收。認事用法並無違誤，被告上訴雖否認此部分罪行，惟既無理由，自應予駁回。
七、原審就事實欄一、三所事實，認被告罪行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴本件被告開槍示威所持有槍彈之來源，原審雖認定係被告前往彰化縣彰化市○○路○段○○巷○○號林家弘住處向林家弘借入而持有，惟此部分事實既為林家弘所否認，且遍觀全卷，亦無此部分事實認定之依憑，原審此部分認定自有失當。⑵在被告車內查扣之子彈27顆，原審依被告於警偵訊及審理時之供詞，認定係被告向林林銘取得而持有，惟警方亦依被告於警詢時供述之內容，對該子彈提供者林林銘進行調查，且因此查獲林林銘持有槍枝犯行並提起公訴，原審未及就此部分事實審究被告有無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑之適用，亦有未洽。又被告另否認有教唆竊盜部分犯行，為有理由，已詳述在後，原審就事實欄一、三及公訴意旨所載教唆竊盜部分之判決，既有上開違誤之處，自應由本院將上開部分均予以撤銷改判；定應執行刑部分，亦因一部分之撤銷，而失所依據，併予撤銷之。爰審酌被告僅因細故，竟不知自重，自他人處任意取得而持有具殺傷力之槍枝、子彈，復持以開槍示威，造成被害人等心理恐懼，對社會治安危害重大，應予嚴厲譴責，及其前曾因殺人案件，經判處有期徒刑12年確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑2年10月確定，上開二案件經定應執行刑為有期徒刑14年6月確定，經入監執行，於93年6月9日假釋出監交付保護管束，現尚在假釋期間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，素行不佳，及其智識程度、犯罪動機、目的、手段、生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。本院並就撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑。至於扣案被告自林林銘處收受而持有之子彈27顆，均具有殺傷力，已如前述，核屬違禁物，其中除經採樣試射鑑定之9顆已不存在外，其餘均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。未扣案之被告自他人處借得而持有之槍枝1把、子彈10顆，亦均屬違禁物，其中槍枝並無證據證明業已滅失，應依刑法第38條第1項第1款，宣告沒收；其中子彈10顆據被告供稱其已於本案2次開槍時全數擊發，核與現場（勘察）照片彈孔痕跡相符，爰不予宣告沒收。至扣案之空白讓渡書1本、空白委託書1本、行車執照1張、估價單1本、二林鎮農會支票簿1本、商業本票簿1本，雖均為被告所有；扣案之西瓜刀2把、出貨單1包、戴國輝委託書（含支票影本）1份、劉維德開立之保管條1張、陽信銀行支票8張，均非被告所有，核該等物品均非供被告犯本案所用，此據被告於原審審理時供述明確，且無證據證明此等查扣物與本案有關，爰均不予宣告沒收。
八、公訴意旨另以：被告於97年12月7日晚上12時許，以其所有之諾基亞廠牌行動電話（內裝有0000000000號門號卡）聯絡丙○○，教唆原無竊盜犯意之丙○○（綽號「 小高 」、「阿雄」）為其竊取車輛並駕駛竊得之車輛前去搭載伊，丙○○因而產生為第三人不法所有之意圖，於翌日凌晨2時許（即97年12月8日凌晨2時許），在彰化縣○○鄉○○村○○路○○段○○號旁，以其所有之鑰匙，竊取乙○○所有停放於該處之車號00-0000號自小客車，得手後，旋依己○○指示，駕駛該竊得之自小客車，至彰化縣○○鄉路○村路平巷19號己○○住處搭載己○○，因認被告另涉犯教唆普通竊盜罪嫌，並以證人丙○○於警詢及偵查中所證，為其主要論據。惟查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
(二)證人丙○○於警詢時雖曾陳稱被告於案發當日叫伊去偷一台車，惟證人丙○○於本院審理時經具結後則明確否認上開指證，除辯稱：被告確實沒有叫伊偷車外，並證稱：因為本身沒有交通工具，都會去牽車（指偷車）來用，都二、三天換一台車、因為那時還在通緝中，怕自己被警察抓才頻頻換車等語（見本院卷p69、71)，核與卷附證人丙○○前科紀錄表上所列丙○○遭通緝日期及另案遭起訴竊盜案件之各筆刑事判決書內所載丙○○行竊車輛之密集度相當，再佐以證人丙○○復證稱：案發當天先去被告那泡茶，坐一下就走，回去之後正準備要去牽車（指偷車）時，己○○就打電話叫伊去找他，乃告知要晚一點，掛完電話就去牽車（指偷車），牽完車（指偷車到手）他就又打電話過來，問我要不要過去，我後來就過去了等語（見本院卷p69、70反），亦與卷附被告於97年12月7日晚上20時4分起至97年12月8日上午2時許，被告所持用之0000-000000手機與證人丙○○所持用之0000-000-000門號間有密集往來之通聯紀錄相符(見警卷P40反-41)，此外，再依證人丙○○於本院審理時又證稱：被告知道伊要去牽車，他知道伊常常換車，也知道伊沒有交通工具等語（見本院卷p71)，然對於案發當天被告有無叫伊再去偷車載他乙節，仍明確證稱沒有（見本院卷p71），核與被告於警詢時供稱：伊不知道丙○○駕駛R8-5263號自小客車來源，伊只有拜託丙○○開車來載伊等語亦相吻合（見偵9306卷P121)，足證，證人丙○○於本院審理時所為證詞，尚堪憑採，至於證人丙○○於警詢時所為不利被告之指述，以證人丙○○於本院審理時對於被告有持槍至二處地點開槍一事仍陳稱確有此事，惟關於被告有無於案發當日叫伊偷車，則明白否認，再對照證人丙○○於本院審理時經具結後所為之證述內容及說明偷車代步之原因等情，尚難認證人丙○○於本院審理時所為證詞，係基於維護被告情形下所為，從而，證人於本院審理時所為之證詞，與卷附事證相符，自可採信為真正。綜上，本件被告對於丙○○所駕駛前來搭載伊之自小客車並非合法取得一事，或許已有認知，然依證人丙○○於本院審理時既已明確證稱因本人遭通緝，為避免遭警查緝，均以偷來車輛充當代步工具，每隔二、三天即換車等情明確，尚難認被告有何教唆本無竊盜犯意之證人丙○○下手竊取車輛之犯行或犯意，
(三)綜上，此部分檢察官所舉之證據，僅以證人丙○○於警詢時所為證詞係不利於被告，惟證人丙○○此部分證詞，與本院審理時經具結所為之證詞，相互矛盾，且相較之下，以證人丙○○於本院審理時所為證詞較為可採，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指此部分之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審未加詳查，遽認被告另有公訴人所指教唆竊盜之行為，而予以論罪科刑，即有未合。被告上訴否認此部分犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將此部分撤銷，並為被告無罪之諭知，以免冤抑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第301條第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年7月20日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬以上正本證明與原本無異。
除教唆竊盜及恐嚇危害安全部分不得上訴外，其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高勳楠中華民國99年7月20日