裁判字號：最高法院97年台上字第1918號刑事判決
裁判日期：民國97年05月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一九一八號上訴人甲○○
（選任辯護人 林志忠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年二月十九日第二審判決（九十六年度上重訴字第五八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第五一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明上訴人甲○○於原審審理時已坦白供承，復有查獲現場照片及其持以聯絡販賣第一級毒品海洛因所用之行動電話二支及第一級毒品海洛因磚十塊扣案可資佐證，經將上開查扣之毒品送請法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因，淨重三三八六．七七公克，空包裝總重五三五．三二公克，純質淨重二七五０．七三公克，有法務部調查局民國九十六年二月十日調科壹字第０九六二三０一一三九０號鑑定書在卷可參，另共同正犯 黃呈炎 （第一審通緝中）所使用之門號0000000000號行動電話及上訴人所使用之0000000000號行動電話，經台灣高雄地方法院檢察署核發通訊監察書實施通訊監察，有該署九十五年十二月二十一日九五年雄檢博水聲監（續）字第００五０九０號、九十五年十二月二十五日九五年雄檢博水聲監（續）字第００五一一九號通訊監察書及監聽譯文附卷可稽，其自白與事實相符，犯行堪以認定。因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：上訴人所為雖係成立毒品危害防制條例第四條第一項、第六項之罪，仍屬於該條例第十七條規定犯第四條第一項至第四項之罪，原判決誤認只限於既遂犯不包括未遂犯，係誤解法條之規範，有適用法則不當或不適用法則之違法；依通訊監察譯文之記載，上訴人之行為尚未達於著手之階段，僅成立意圖販賣而持有第一級毒品罪，原判決依販賣第一級毒品未遂罪論處，有適用法則不當及判決不備理由之違法；原判決之量刑雖未逾越法定刑度，但未依刑法第五十九酌量減輕其刑似違反比例原則、平等原則而違背正義，亦有不適用法則之違法等語。惟查毒品危害防制條例第十七條明定犯同條例第四條第六項之未遂罪，不在得減輕其刑之範圍，原判決未依該條規定減輕其刑，並無適用法則不當之違法，況該條所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言，如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑。上訴人係供出共同正犯黃呈炎，而非供出上游之毒品來源，亦與該條得減輕其刑之要件不合；依原判決認定之事實，上訴人已著手於販賣第一級毒品之實行，因雙方對於數量及價格未能一致而未遂，原判決論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪，亦無適用法則不當之違法；是否適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，屬事實審法院本於職權能自由裁量之事項，原判決並已敘明上訴人所為，不適用該條酌減其刑之理由，上訴意旨漫指其違法，自非適法之第三審上訴理由。上訴意旨仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之適法行使，專憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年五月七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官石木欽
法官韓金秀法官李錦樑法官吳昆仁法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月九日
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