裁判字號：最高法院104年台抗字第42號刑事裁定
裁判日期：民國104年01月21日
裁判案由：妨害性自主等罪定其應執行刑
最高法院刑事裁定一○四年度台抗字第四二號抗告人 陳韻名 上列抗告人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十二月十日所為定其應執行刑之裁定（一０三年度聲字第四一七五號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一０三年度執聲字第一八二０號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按數罪併罰定其應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非欲予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別之量刑程序。相較於刑法第五十七條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃係對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性外，並應審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，即以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念之比例原則、公平正義原則、責罰相當原則之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除違反量刑自由裁量權之外部界限，或顯然有違反比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範之目的外，不得任意指為違法。
二、本件原裁定以：抗告人甲○○因犯妨害性自主等罪，經台灣士林地方法院及原審法院先後判處如原裁定附表（下稱附表）所示之刑，均經分別確定在案。茲檢察官依抗告人之請求，就附表所示之刑，向原審法院聲請合併定應執行刑，經審核認為正當，依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第五十三條、第五十一條第五款，定其應執行刑為有期徒刑十二年一月等情。經核未逾上開刑度加計之總和，亦與刑法第五十一條第五款之規定相符，且其裁量權之行使，並未違背比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範之目的，於法尚無不合。
三、抗告意旨略以：原裁定未就抗告人犯數罪所反應之人格、有無其他配套可達成矯正目的、或各罪之發生是否出於偶發性等加以審酌，逕為裁定，令人不服。且附表編號1至3所示各罪，原審曾以一０一年度聲字第三二二號裁定，將其與其所犯其他四罪合併定執行刑為有期徒刑十一年六月，是若扣除該四罪之罪刑，附表編號1至3所示各罪應執行七年五月，始合比例。雖該第三二二號裁定嗣後經法院撤銷並駁回檢察官之聲請確定，但仍有不利益變更禁止原則之適用，原裁定未思及此，亦有未合。再者，現行性侵害犯罪防治法之規定，意在矯正與社會防衛，抗告人於服刑時尚須接受身心治療，必能悔悟，而對無學歷及財力背景之抗告人言，未來三十幾歲出監，如何生存云云。
四、惟查：
㈠、法院依刑法第五十一條第五款規定合併定應執行之刑時，係以原確定科刑判決所宣告之刑為準，無從就其認定事實、適用法律、刑罰裁量或其他與定執行刑無關之事項再行審酌。抗告意旨所指其犯數罪所反應之人格如何、有無其他配套可達成矯正目的、各罪之發生是否出於偶發性，及其有無學歷、財力背景暨服刑時是否須接受身心治療等情，係與定應執行刑無關之事項，自不得執為原裁定違法之論據。
㈡、分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上同受刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則適用者，係以其定執行刑裁判合法且已確定為前提，如業經法院依法撤銷而不存在，除符合刑事訴訟法第三百七十條規定之要件外，自無該原則之適用。抗告人所犯如附表編號1至3所示各罪部分，雖曾經原審法院以一０一年度聲字第三二二號裁定與其他另案之四罪定其應執行刑在案，惟因抗告人不服，提起抗告，經本院以一０一年度台抗字第二五三號裁定，將原裁定撤銷，發回原審更為裁定。原審法院乃以一０一年度聲更㈠字第五號裁定，以檢察官聲請定其應執行之刑不合法（該裁定附表編號6、7所示之罪係在同附表編號1、2所示之罪裁判確定之後，且同附表編號3、4、5所示之罪既已與該附表編號1、2所示之罪合併定其應執行刑，則該附表編號6、7之罪即不得再與附表編號3、4、5所示之罪重複定其應執行之刑）為由，予以駁回確定。有各該裁定在卷可稽。則原審法院一０一年度聲字第三二二號裁定既經本院依法撤銷而不存在，自難認在法理上仍有不利益變更禁止原則適用。
五、綜上各情，抗告人徒憑己見，任意指摘原裁定違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○四年一月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官蔡國卿法官王復生法官江振義法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月二十七日
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