裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年交上易字第808號刑事判決
裁判日期：民國111年03月08日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度交上易字第808號上訴人即被告 徐婉寧 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣彰化地方法院110年度交易字第363號中華民國110年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第5219號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、徐婉寧前於民國106年間，因酒駕公共危險案件，經臺灣臺中地方法院106年度交易字第749號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣6萬元確定，有期徒刑於民國107年2月28日執行完畢。詎其仍不知悔悟，於110年2月26日下午5時50分許，在彰化縣○○鎮○○路00號東側之中正國小停車場，飲用高粱酒1瓶後，於同日下午6時11分許騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車欲至他處，旋人車倒地而受傷，經警獲報到場處理，測得其吐氣所含酒精濃度高達每公升2.22毫克，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決要旨參照）。卷附酒精測定紀錄表，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查上訴人即被告徐婉寧（下稱被告）及其辯護人對被告以外之人於審判外供述（含非供述證據）於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第96至98頁），且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、原審準備程序與審理及本院審理時均坦承不諱（見110年度偵字第5219號卷〈下稱偵卷〉第7至12頁、第95至96頁；原審卷第50至51頁、第57頁；本院卷第98至99頁），核與證人 陳翊民 於警詢證述之情節相符（見偵卷第13至15頁），並有彰化縣警察局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、財團法人工業技術研究院呼氣酒精測試器檢定合格證書、彰化基督教醫療財團法人二林基督教醫院診斷書、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡-1、現場暨監視器錄影翻拍照片、彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本、彰化縣芳苑分局交通分隊110報案紀錄單、證號查詢機車駕駛人及車號查詢機車車籍等在卷可稽（見偵卷第17至19頁、第29至63頁、第67至69頁），是以被告上開任意性之自白核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。綜上，本案事證已臻明確，被告上開酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上駕駛動力交通工具犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於行為後，刑法第185條之3業於111年1月28日修正公布，同年1月30日生效，修正前刑法第185條之3第1項規定「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」而修正後刑法第185條之3第1項規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」其中有期徒刑部分已由2年以下有期徒刑，修正提高為3年以下有期徒刑，罰金刑部分則由20萬元以下罰金，修正提高為30萬元以下罰金，是被告行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，新法對被告較不利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法即111年1月28日修正前刑法第185條之3之規定處斷，應先說明。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。
㈢被告前於106年間，因酒駕公共危險案件，經臺灣臺中地方法
院106年度交易字第749號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣6萬元確定，有期徒刑部分於107年2月28日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯。參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，本院審酌被告所犯前案與本案均係酒駕公共危險罪，足見其有其特別惡性，且其於前案之徒刑執行完畢後又再犯本案酒駕公共危險罪，足認其對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效果，自應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣辯護意旨雖以卷內之彰化縣警察局道路交通事故肇事人自首
情形紀錄表中，有勾選「報案人或勤指中心轉來資料未報明肇事人姓名，處理人員前往傷者就醫之醫院處理時，肇事人在場，並當場承認為肇事人」，及報案人未看見被告有飲酒或騎乘機車為由，認被告應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言；苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首；而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。被告就本案所為犯行係刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪，而卷內之彰化縣警察局道路交通事故肇事人自首情形紀錄表僅足以證明被告在員警前往醫院處理時，承認其為「自摔交通事故」之肇事人，非謂被告已承認本案不能安全駕駛動力交通工具犯行。況被告因騎車自摔發生事故後送醫，員警係依交通事故標準作業流之規定對被告進行酒測，而觀被告警詢筆錄記載之查獲過程，並未提及被告於進行酒測前，即主動向員警坦承其酒駕犯行，故顯無證據足以證明被告確有於員警發覺前，即主動坦承本案酒駕犯行。從而，被告縱於警詢筆錄中承認本案酒駕犯行，揆諸上揭判決意旨，僅能視為自白，而非自首，當無刑法第62條前段規定之適用。
三、原審以被告上開駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上犯行事證明確，適用相關論罪科刑之法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾有酒後駕駛經判處罪刑之紀錄，且呼氣酒精濃度超出標準值甚多，並釀成擦撞他人或自摔等交通事故，顯然被告酒後毫無安全駕駛之能力，竟仍不知警惕，此次飲酒後呼氣酒精濃度高達每公升2.22毫克，從未考取機車駕照（見偵卷第32頁、第57頁、第67頁）即無照騎乘機車行駛於道路，罔顧用路人生命及財產安全，並再次發生自摔事故，導致自己身體受傷，於此酒駕肇事屢為媒體報導，政府亦大力宣導酒後不得駕車觀念之際，被告仍執意以身試法，實應嚴懲；辯護意旨雖稱被告已先聯絡父親來接送，而被告發動機車，本係欲將機車移至距自摔地點3、40公尺外之停車場，等候其父親抵達，然騎上機車不久後隨即倒地，又案發地點人車稀少，且被告患有重鬱症，案發當天為被告經告知離職之日期，心情不佳才會為本案犯行，請依刑法第59條規定酌減其刑後，再依刑法第61條免除其刑，若無法免刑即請從輕量刑云云（見原審卷第50頁、第57頁、第59至69頁），惟查被告發生自摔事故不久後，隨即有路過熱心民眾報案處理，顯然案發現場絕非人煙罕至之地點，又被告本欲騎乘機車移動之距離，長達3、40公尺之遠，而其騎上機車後隨即自摔倒地之情狀，益徵被告於案發時已達泥醉程度，犯行所生之危險性極高，又被告縱因個人身心狀況不佳，致為本案酒駕犯行，然衡酌被告前案多次高濃度酒駕並釀成事故之具體犯罪情節，實難認被告一犯再犯、不知悔改之情狀有何顯可憫恕之處，故辯護意旨之前述主張，不足憑採；另考量被告犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可，本身亦因此受有身體損傷，兼衡被告之智識程度、家庭生活狀況、患病情形，及公訴人之求刑（見原審卷第57至58頁、第71頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月，以示懲儆。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。至原審雖未及就刑法第185條之3為新舊法之比較說明，然因法律適用結果並無不同，對判決不生影響，本院自毋庸撤銷改判，附此敘明。
四、關於上訴理由之審酌：㈠被告上訴意旨略以：
⒈被告飲酒後，原欲將其機車牽移至附近之停車場停放，然因
機車太重，始發動引擎以便移動機車，被告雖有駕駛機車之意，然因不勝酒力，故其坐上機車後擬轉彎時即摔倒在地，是以被告雖有發動機車引擎騎乘之行為，尚非處於操縱、控制機車使其運動、行進於道路之狀態，故被告騎乘機車之行為是否該當刑法第185條之3第1項之駕駛行為，尚非無可議之處。
⒉被告所為之犯罪情狀客觀上顯有堪予憫恕之處，自應依刑法
第59條之規定，減輕其刑，惟原審未綜合考量前開各情，依刑法第59條之規定酌量減輕其輕，自有判決不適用法則之違誤。
⒊又報案人並未看見被告有飲酒之情形，足認被告係對於未發
覺之罪自首而接受裁判，惟原判決未依刑法第62條前段之規定減輕其刑，顯有違誤。再本案案發經過情節顯較輕微，惡性尚非重大，原審未詳加斟酌被告犯案之原因及刑法第57條各款規定所列情狀，即逕判處被告有期徒刑7月，並未符合罰當其罪之原則，有輕重失衡、量刑過重及違反比例原則之情形，自難謂適法，請鈞院撤銷原判決，從輕量刑，以勵自新等語。
㈡本院查：
⒈被告於警詢供稱：我到了事故發生地後，馬上停下來走到路
邊，約17時30分後開始喝酒，共喝完1瓶100ml金將58度高粱酒，約於18時0分前喝完，之後我本想自己牽機車到停車場停車，再請我父親來載我，但是機車太重我力氣不夠，我就發動機車行駛，…我當時有專心騎車，我有戴安全帽，我當時車速約時速10至20公里等語（見偵卷第8至11頁）；又被告於偵訊供稱：我原本是坐在機車上喝酒，喝完本想請我父親來載我，我又想要移車，就在18時11分發動引擎移動機車，一個轉彎就摔倒等語（見偵卷第95至96頁），並有道路交通事故現場圖1份在卷可稽（見偵卷第29頁），足認被告於飲酒後，確有發動引擎以使機車移動，然因不勝酒力，故於騎乘機車轉彎後即摔倒在地，是以被告自有發動機車引擎及操縱、控制機車使其運動、行進於道路之行為，是以被告騎乘機車之行為即該當刑法第185條之3第1項之駕駛行為，是以被告此部分上訴所陳並無足採。⒉按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本案被告所犯修正前刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛動力交通工具罪，其法定刑度為2年以下有期徒刑，而其所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，難認有何情輕法重之情事，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是以被告此部分上訴所陳亦無足採。
⒊被告因騎乘機車自摔發生交通事故後送醫，員警係依交通事
故標準作業流程對被告進行酒測，而觀被告警詢筆錄記載之查獲過程，並未提及被告於進行酒測前，即主動向員警坦承其酒駕犯行，顯無證據足以證明被告確有於員警發覺前，即主動坦承本案酒駕犯行（詳理由欄貳、二、㈣所述），是以被告縱於警詢筆錄中承認本案酒駕犯行，亦僅係自白犯行，而非自首，自無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑，是以被告此部分上訴所陳並無足採。
⒋次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨及85年度台上字第2446號刑事判決參照）。原審既已注意適用刑法第57條之規定，就前揭各項量刑事由詳為審酌並敘明理由，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，自不得遽指為違法。被告飲酒後於吐氣所含酒精濃度高達每公升2.22毫克，仍騎乘機車上路，嚴重危害往來公眾之交通安全，被告非可執其患有重鬱症，案發當天因離職，心情不佳而飲酒，且本次酒駕案發地點人車稀少，僅造成自摔受傷，而未造成他人傷亡，又家中尚有母親須照顧、如入獄服刑母親將乏人照顧等作為希冀法院從輕量刑之審酌事由。是以被告徒託前揭情詞請本院給予其自新機會並從輕量刑，並無足採，且其在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予以駁回其上訴。
⒌綜上所述，被告上訴意旨所陳均無足採，且其在本院並未提
出其他有利之證據或辯解，其上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳怡盈提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。
中華民國111年3月8日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官吳進發法官石馨文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳儷文中華民國111年3月8日附錄論罪科刑法條修正前中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。