裁判字號：最高法院91年台非字第200號刑事判決
裁判日期：民國91年08月15日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決九十一年度台非字第二００號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十年十二月十四日第一審確定判決（九十年度店交簡字第九一八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二一二三０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件不受理。
理由非常上訴理由稱：「按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第六款定有明文。本件被告於民國九十年十月十四日上午，在大量飲酒已達不能安全駕駛車輛之情況下，仍駕駛ＤＤＺ∣六五五號機車在道路上行駛，於當日四時五分許，行經台北市○○區○○路○○○號前，不慎撞及 黃智聰 駕駛之五Ｎ∣０四一一號自用小客車，經到場處理警員測試其呼氣酒精濃度仍高達每公升一‧０一毫克之犯行，經台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十年十一月七日以九十年度偵字第二一二三０號聲請簡易判決處刑書，向台灣台北地方法院新店簡易庭聲請以簡易判決處刑，嗣經該庭於九十年十二月十四日以九十年度店交簡字第九一八號刑事簡易判決判處被告如上述原判決主文所示之刑確定。惟查被告甲○○（身分證統一編號：Z000000000號，聲請簡易判決處刑書及簡易判決書均誤記為Z000000000號）於九十年一月二十九日入伍服義務役，係陸軍第六軍團司令部五三工兵群工一營工三連一兵陸軍第一八六六梯次之現役軍人，其犯罪及發覺均在任職服役中，其上述犯罪行為應成立陸海空軍刑法第五十四條第一項之罪（九十年九月二十八日修正公布同年十月二日施行），依同法第一條第一項規定應由軍事法院審判，並已經國防部北部地方軍事法院於九十一年四月二十三日以九十一年信判字第一二三號判決判處被告罪刑在案，此已據被告在警訊時陳明，即台北市政府警察局文山二分局刑事案件移送書亦載明被告係現役軍人（見偵查卷第一及五頁），並有國防部北部地方軍事法院九十一年六月十八日（九一）法信字第一０三六號函暨該院上述判決書在卷足稽（隨文附送）。依上開說明，普通法院之原審即台灣台北地方法院對於被告顯無審判權，台灣台北地方法院檢察署檢察官疏未注意，誤向台灣台北地方法院新店簡易庭聲請以簡易判決處刑，致原審未為不受理判決而誤為實體判決，是本件刑事簡易判決即有適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第六款定有明文。又現役軍人犯陸海空軍刑法之罪者，依該法處罰並依軍事審判法追訴審判之，陸海空軍刑法第一條、軍事審判法第一條第一項前段亦規定甚詳。次按最高法院對於非常上訴之調查，依刑事訴訟法第四百四十五條第一項之規定，雖以非常上訴理由所指摘之事項為限。但依同條第二項規定準用同法第三百九十四條之結果，關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。同法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」，即屬其中之一。又依司法院大法官會議釋字第一八一號解釋，依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。所謂依法應於審判期日調查之證據範圍，刑事訴訟法雖未定有明文，依司法院大法官會議釋字第二三八號解釋，謂指該證據於事實審訴訟程序中已存在之證據，而在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。被告是否為現役軍人，乃係被告應否依刑事訴訟法規定追訴處罰之前提條件，自係屬於應於審判期日調查之證據範圍。本件被告甲○○於民國九十年一月二十九日入伍服義務役為現役軍人，其明知酒後不得駕車，而於九十年十月十四日上午，在大量飲酒已達不能安全駕駛車輛之情況下，仍駕駛ＤＤＺ∣六五五號機車在道路上行駛，於當日四時五分許，行經台北市○○區○○路○○○號前，不慎撞及黃智聰駕駛之五Ｎ∣０四一一號自用小客車，經到場處理警員測試其呼氣酒精濃度仍高達每公升一點零一毫克，被告上開犯行應成立陸海空軍刑法第五十四條第一項之罪，並經國防部北部地方軍事法院論處服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪刑，有國防部北部地方軍事法院九十一年信判字第一二三號判決附卷可稽，而被告於偵查中亦自承其為現役軍人等情明確（九十年度偵字第二一二三０號卷第五頁）。則被告之犯罪及發覺均在任職服役中，揆諸首揭說明，其犯罪即應由軍法機關追訴審判。法院對被告所犯上開之罪並無審判權，其就檢察官之起訴，自應依法諭知不受理之判決。原審對上情未詳予調查審認，致未依法諭知不受理之判決，而從實體上審判為論罪科刑之判決，自屬依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響。揆諸上開說明，自屬判決違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另為不受理之判決，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第六款，判決如主文。
中華民國九十一年八月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月二十二日