裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年重上字第132號民事判決
裁判日期：民國108年09月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決107年度重上字第132號上訴人 許惠玲 訴訟代理人 鐘登科 律師複代理人 翁楷嵐 律師訴訟代理人 林殷世 律師複代理人 許珮寧 律師
參加人簡○○訴訟代理人 吳宜星 律師上訴人 歐賢誠 訴訟代理人 羅永安 律師訴訟代理人 洪大明 律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國107年4月11日臺灣臺中地方法院106年度重訴字第412號民事判決提起上訴，本院於108年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
參加費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、上訴人許惠玲起訴主張：伊所有坐落臺中市○○區鎮○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）前於民國96年6月12日為簡○○設定最高限額抵押權，以擔保抵押權人簡○○對伊配偶陳○○之新臺幣（下同）1億元債權（下稱系爭抵押債權），並於98年5月8日變更為普通抵押權。嗣抵押權人簡○○於101年2月24日將系爭抵押權讓與登記予對造上訴人歐賢誠（下稱系爭抵押權讓與登記）。惟依簡○○、李○○與歐賢誠（由訴外人孫○○代理）於101年2月23日簽訂之協議書（下稱系爭協議書），簡○○僅同意讓與系爭抵押債權其中3500萬元，就系爭抵押權亦僅同意於擔保3,500萬元範圍內辦理抵押權讓與登記，基於抵押權之從屬性，歐賢誠就其餘未讓與之6500萬元債權，其抵押權即不存在，另關於已讓與之3,500萬元債權部分，因陳○○於106年6月16日已為歐賢誠辦理清償提存，是系爭抵押權所擔保之債權全部不存在，應命歐賢誠塗銷系爭抵押權登記等語。爰依民法第767條第1項規定，聲明求為判決：確認歐賢誠就系爭抵押權之抵押債權不存在，並應塗銷系爭抵押權登記。上訴聲明求為判決；原判決不利於許惠玲部分廢棄。上廢棄部分，求為判決如原審聲明所示。
二、對造上訴人歐賢誠辯稱：伊對於系爭協議書（原審卷第18頁）之形式真正及其有無授權孫○○訂立均有爭執。復按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，綜據孫○○、歐○○、李○○、簡○○等人就系爭協議書訂立時之證言，尚難認伊對於協議書所載內容須負表見代理授權人之責任。系爭抵押權讓與登記既屬物權行為，即有無因性，債權讓與之準物權行為亦有無因性，應解為雙方有讓與全部抵押債權之意思表示，並於系爭抵押權登記將系爭抵押債權歸伊取得之意思。伊借款予李○○，簡○○將系爭抵押權與抵押權所擔保之1億元債權併同讓與伊，以其整體為他人債權之擔保，未違反民法第870條規定；系爭抵押權屬第二順位普通抵押權，李○○向伊實際借款本金雖僅3,500萬元，惟可衍生高額利息，各方約定若李○○未能清償，則系爭抵押債權及抵押權均於1億元範圍內全部由伊取得並無違經驗法則；況簡○○如僅於3,500萬元範圍內讓與抵押債權，依據民法第869條第1項規定本不待辦理系爭抵押權讓與登記，且同意由伊取得抵押債務人陳○○簽發之本票，簡○○原持有之他項權利證明書於抵押權讓與登記後又已作廢，系爭土地承租人○○公司本應支付土地所有人陳○○租金每月13萬元，因陳○○就上開1億元抵押債權需付利息予簡○○，該租金乃由簡○○收取，惟自102年3月起已改由歐賢誠收取，簡○○長達4年期間未曾爭執，均足認簡○○與歐賢誠間之真意係讓與全部債權及全部抵押權甚明等語。答辯聲明：駁回許惠玲之訴。並上訴聲明：原判決不利於歐賢誠部分廢棄。上廢棄部分，許惠玲在第一審之訴駁回。
三、簡○○輔助許惠玲參加訴訟，主張：簡○○僅同意讓與歐賢誠3,500萬元之債權，當初是要分割成3500萬元、6500萬元，不知為何歐賢誠所找的代書孫○○會辦成這樣，伊同意許惠玲訴請歐賢誠將系爭抵押權塗銷等語。
貳、法官會同兩造整理不爭執事項如下：㈠系爭土地為原所有權人簡○○於96年2月16日以2億353萬3,
560元出售與陳○○，陳○○僅給付1億353萬3,560元價金，簡○○即辦理系爭土地所有權移轉登記至許惠玲名下，剩餘1億元價金債權，由許惠玲以系爭土地設定最高限額1億元抵押權予簡○○，併由陳○○簽發同額本票1紙交由簡○○收執，作為擔保。嗣於98年5月8日經許惠玲、陳○○及簡○○三方同意將上開最高限額抵押權變更為普通抵押權。
㈡訴外人李○○、參加人簡○○與被上訴人歐賢誠（由訴外人
孫○○代理）三方於101年2月23日簽訂之協議書（下稱系爭協議書），其中第一項約定：「丙方（即被上訴人）同意借與甲方（即李○○）參仟伍佰萬於甲方，於完成本書第三項之抵押權讓與登記之同時給付甲方」、第三項約定：「乙方（即簡○○）同意將其對陳○○之價金請求權、本票債權暨
為擔保該等債權而以臺中市○○區鎮○段0000000000地號土地（即系爭土地）設定義務人為許惠玲所設定之抵押權皆於參仟伍佰萬元之範圍內讓與暨移轉登記於丙方名下，以擔保丙方對甲方之債權」（見原審卷第18頁）。
㈢由訴外人孫○○申請完成臺中市中興地政事務所登記日期
101年2月24日、空白字第059580號收件、登記原因為讓與、清償日期106年5月22日、擔保債權總金額1億元之系爭抵押權移轉登記(原審卷第41頁到62頁)。
㈣訴外人陳○○於106年6月5日將剩餘1億元價金債務中，其中
3500萬元提存於臺灣新竹地方法院提存所(見臺灣新竹地方法院106年度存字第515號提存卷宗)。
參、得心證之理由：
一、按以擔保債權為目的之法律行為，可區分為典型擔保與非典型擔保，典型擔保物權乃係以他人財產設定定限物權（例如不動產抵押權、動產抵押權、質權），藉由法有明文之優先清償效力，直接達成擔保他人債權之目的；至於非典型擔保乃社會交易上，以財產權移轉於債權人或由債權人保留之方式，實現擔保之功能，其目的在彌補典型擔保之不足，惟因交易型態之多樣化、多元化，外觀上復欠缺一定公示方法，對於未參與者自無擔保交易之效力可言；查歐賢誠、簡○○（參加人，亦為第一審證人，其證述見原審卷第123頁反面-127頁）對於系爭抵押權讓與之物權行為，所由債之關係，暨簡○○究將抵押債權（即簡○○對陳○○之1億元債權）於3500萬元範圍內讓與歐賢誠，或全部讓與，爭執甚劇，各自為有利於己之主張（詳後述）；惟就其起因則一致主張：
簡○○係立於協助訴外人李○○向歐賢誠取得融資之地位，同意讓與抵押債權及抵押權予歐賢誠，以為擔保等情，此亦與證人孫○○（其證述見原審卷第98頁反面-102頁）、李○○（其證述見原審卷第135-143頁）、歐○○（其證述見原審卷第262-267頁）等人於原審證述之情節，並無不符。且參諸簡○○、歐賢誠、李○○三方於101年2月23日簽訂協議書首行以下：「茲為甲方（李○○）向丙方（歐賢誠）借貸3500萬元及乙方（簡○○）讓與其對陳○○之債權（按：即系爭抵押權）暨對許惠玲抵押權予丙方（歐賢誠）以為擔保等事宜，達成如下協議…」，開宗明義指明各當事人間屬前揭所述非典型擔保交易，至為明確。揆諸上開說明，簡○○、歐賢誠因系爭協議書衍生協議書真偽、歐賢誠應否就孫○○之代理行為負本人責任或表見代理授權人責任之爭執，原與自始未參與訂立協議書之陳○○、許惠玲無關，此為基於債之相對性之當然解釋。
二、至於彼等因系爭非典型擔保交易涉及「債權讓與」之準物權行為亦生爭執，本院認定如下：
（一）按，抵押權讓與與抵押權設定之概念不同，前者係抵押權人將業已存在之不動產抵押權讓與他人，只須讓與人、受讓人以書面提出登記申請書（民法第760條），登記機關即應受理登記，抵押債務人雖係抵押權設定行為之當事人，惟就抵押權讓與行為則不與之。又物權行為之發生，通常伴隨有債權行為，而抵押權讓與常伴隨有債權讓與之準物權行為，以免各方法律關係趨於複雜，惟其具體情形，則有各式之可能，在當事人就意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則。
（二）按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第759條之1第1項定有明文。此登記之推定力，乃登記名義人除不得援以對抗真正權利人外，得對其他任何人主張之。本件系爭抵押權權利人已登記為歐賢誠，登記原因為讓與，有土地登記第二類謄本在卷可參（原審卷第9、10頁），並與臺中市中興地政事務所106年8月15日中興地所四字第1060007829號函檢附之申請書、已註銷之簡○○原持有之他項權利證明書等資料互核相符（原審卷第41頁到62頁）。而抵押權所擔保債權，屬構成抵押權內容之重要部分，本諸抵押權之「特定原則」及「公示原則」，其登記內容為抵押權人（即抵押債權人）日後行使權利之準繩，又於抵押權讓與登記時，原抵押權人一經書面、登記之要式行為完成，即喪失抵押權人地位，苟不將債權同時讓與他人，實際上亦無法對抵押人行使抵押權，是在抵押權與抵押債權同時讓與之情形，二者之讓與範圍自應一致始符常情。
（三）本件上訴人許惠玲，暨參加人簡○○雖主張系爭協議書第三條約定「簡○○同意…價金債權、本票債權，暨…抵押權皆…於3500萬元之範圍內讓與暨移轉登記」，即足證明其餘6500萬元（1億元－3500萬元）並無債權讓與可言，且謂簡○○不知可辦抵押權分割登記，乃辦讓與登記云云。然查：
1.系爭協議書正本一式3份，李○○、簡○○及孫○○各執1份，關於其內容何人事先擬定、繕打、備置，證人孫○○證述係李○○擬定等語（見原審卷第100頁），證人李○○則證述係孫○○拿出來，不可能由其擬定等語（見原審卷第136頁反面），互不一致，固難辨明；惟抵押權原具有從屬性，抵押權從屬於主債權，隨同主債權之讓與而移轉於受讓人，此觀民法第869條第1項規定：「抵押權擔保之債權如經分割或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響。」足明。而李○○、孫○○皆為地政士，簡○○亦非首次有大筆金錢交易及設定抵押權之經驗，此綜參兩造所不爭執「系爭土地原所有人簡○○以2億353萬3,560元出售土地與陳○○（移轉予許惠玲），又就餘1億元價金債權取得抵押權以供擔保」（不爭執事項一），暨綜參證人李○○、歐○○在原審證述；簡○○所有土地期間，出租土地予歐○○之○○公司經營砂石廠，後李○○出面仲介將土地出售與陳○○等情，甚為明瞭。是相關各人對於抵押權知識及登記實務相關經驗，顯非一般常人所能比擬，則其就如僅讓與3500萬元範圍之債權，得不予辦理抵押權讓與登記，且若逕予辦理抵押權讓與登記，基於物權行為因登記而發生效力，足使簡○○喪失抵押權人之地位，當知之甚明。是其上開所辯不知可辦抵押權分割登記，乃辦讓與登記云云，洵難採信。
2.衡諸債權讓與之準物權行為與其原因行為（債權行為）本應區別，以債權讓與之方式協助他人取得融資之非典型擔保交易，涉及層面尤廣，解釋其意思表示尤應慎重。而系爭協議書並非抵押權設定登記所據文件，其內容所涉及「為他人借款債權之擔保」（第三點）、「借款何時交付」（第一點）、「何時清償、約定利息、遲延利息」（第二點），於系爭抵押權讓與登記內未置一詞，亦無任何與之相關之約定。加以系爭協議書第三點全文為：「乙方（簡○○）同意將其對陳○○之價金請求權、本票債權暨為擔保該等債權而以臺中市○○區鎮○段○○○○○○○○○○○號土地（即系爭土地）設定義務人為許惠玲所設定之抵押權皆於3500萬元之範圍內讓與暨移轉登記於丙方名下，以擔保丙方對甲方之債權」，顯難完整規範此種非典型擔保交易所生繁複之法律關係，是以孫○○證述當時趕著送件，若要逐條審列以重訂協議書，說不定三天都不夠， 嗣逕行 交付證件資料，以公契為主，金主（即歐賢誠）就撥款等節（見原審卷第100頁正反面），非不可信。縱使簡○○證述：「我簽協議書就是要在3500萬元的範圍內的債權及抵押權讓與給歐賢誠做擔保」等語（見原審卷第125頁），及李○○證述：「當下沒有想到利息要給他（歐賢誠）什麼保障」等語（原審卷第138頁），無非逕行援引系爭協議書第三點之文字，憑其主觀認知資為解釋而已，亦難遽採。
3.茲簡○○與歐賢誠實際所為抵押權讓與登記，即臺中市中興地政事務所登記日期101年2月24日、空白字第059580號收件、登記原因讓與、清償日期106年5月22日、擔保債權總金額1億元（原審卷41-62頁）。另李○○與歐賢誠之借款，所涉本金即有3500萬元，而系爭協議書固約定借貸期限，惟就利息及遲延利息竟記載為「另行約定」，自不能僅因系爭協議書未曾作廢，逕行解為簡○○、歐賢誠就系爭抵押權係約定各享6500萬元、3500萬元之比例，應認其內容無非重申「擔保」之意旨，佐以簡○○本不至任令該6500萬元債權成為無擔保物權之債權，其既形式上辦畢抵押權「讓與」登記，仍應解為歐賢誠行使抵押權之範圍即包含全部債權。而系爭協議書並無作廢，其法律效果僅屬此類非典型擔保交易各當事人間日後如何結算，簡○○日後得否請求受讓人返還不當得利之問題，要難謂其不生債權移轉之效力。
三、關於系爭抵押權所擔保之債權是否仍存在？許惠玲訴請塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？
（一）查簡○○就系爭抵押債權「全部」及抵押權「全部」因非典型擔保交易，完成債權讓與及抵押權讓與登記，歐賢誠行使抵押權之範圍即包含全部債權，簡○○、歐賢誠、李○○三方日後如何結算，要與債權移轉之準物權效力無影響，已如前述。又陳○○確於106年6月5日將系爭抵押債務，其中3500萬元提存於臺灣新竹地方法院提存所(見不爭執事項四)，而其無從全部清償，實因歐賢誠（委由孫○○代理）、簡○○因應非典型擔保之需求，孫○○又未將系爭協議書收回作廢，以致清償對象難以確認，此觀許惠玲起訴時所提出之存證信函二份足明（見原審卷第19-
20、23-24頁），則陳○○將上開無爭議之3500萬元為歐賢誠為清償提存，仍應認該部分足以發生清償之效力。
系爭抵押權所擔保之債權總金額為1億元，其中3,500萬元債權已清償，許惠玲訴請確認系爭抵押債權於逾6,500萬元範圍內不存在，即屬有據。至於許惠玲訴請確認前開6,500萬元之抵押債權亦不存在，則無從准許。
（二）按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。系爭抵押權所擔保之債權僅一部消滅，尚有部分未消滅，基於抵押權之不可分性，在系爭抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，許惠玲尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。許惠玲此部分請求，無從准許。
四、從而，許惠玲請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於逾6,500萬元之範圍內均不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，則無理由，應予駁回。是原判決就上開應准許部分准許許惠玲之請求，駁回其餘之訴，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍予維持。兩造上訴意旨各自指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
伍、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第86條第1項前段，判決如主文。
中華民國108年9月24日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官葛永輝法官林慧貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官胡美娟中華民國108年9月25日