裁判字號：最高法院110年台上字第2092號民事判決
裁判日期：民國110年10月21日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記等
最高法院民事判決110年度台上字第2092號上訴人 許惠玲 訴訟代理人 林殷世 律師
參加人 簡水秀 訴訟代理人 鐘登科 律師上訴人 歐賢誠 訴訟代理人 陳俊茂 律師
洪大明 律師 饒鴻鵬 律師 羅永安 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，兩造對於中華民國109年12月4日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決（109年度重上更一字第44號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人許惠玲請求塗銷坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○號土地上金額為新臺幣壹億元之第二順位抵押權登記之其餘上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
上訴人許惠玲之其餘上訴及上訴人歐賢誠之上訴均駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由兩造各自負擔。參加訴訟所生之費用由參加人負擔。
理由
一、本件上訴人許惠玲主張：伊於民國96年6月12日將所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）設定最高限額新臺幣（下同）1億元之第2順位抵押權予參加人簡水秀，供簡水秀對伊配偶即訴外人 陳聯傳 之同額買賣價金債權（下稱系爭價金債權）之擔保，陳聯傳並簽發同額本票乙紙（下稱系爭本票）交簡水秀收執。上開抵押權於98年5月8日變更登記為普通抵押權。嗣簡水秀於101年2月23日與對造上訴人歐賢誠、訴外人 李彥榕 簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定於擔保歐賢誠對李彥榕之3500萬元借款債權範圍內，將該抵押權及系爭價金債權讓與歐賢誠，惟簡水秀於同年月24日誤將1億元抵押權全部移轉登記予歐賢誠（下稱系爭抵押權），歐賢誠就系爭抵押權及所擔保之債權於超過3500萬元部分自始不存在。陳聯傳已於106年6月16日為歐賢誠提存3500萬元，歐賢誠就系爭抵押權已無擔保債權存在，伊自得請求歐賢誠塗銷系爭抵押權登記等情，依民法第767條第1項規定，求為確認歐賢誠就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命其塗銷系爭抵押權登記之判決。
二、簡水秀以：其僅同意讓與歐賢誠3500萬元之債權，系爭抵押權應分割成3500萬元及6500萬元，伊同意許惠玲訴請歐賢誠將系爭抵押權塗銷等語。
三、歐賢誠則以：系爭協議書係訴外人 孫志爽 無權代理伊所簽立，對伊不生效力。簡水秀除將系爭抵押權及所擔保之價金債權讓與伊外，亦將系爭本票交伊收執，是陳聯傳應給付簡水秀之1億元及利息，均屬系爭抵押權擔保之範圍。又系爭抵押權讓與登記並未約明利息，顯係將伊貸與李彥榕可能遭受之利息損失亦一併考量，是借款本金3500萬元加上預計5年借貸期間每月利息105萬元，推算以1億元抵押債權做擔保，並無不合。另陳聯傳既未全額提存系爭價金本息，其提存自不生清償之效力，於陳聯傳全部清償前，許惠玲不得請求塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。
四、原審廢棄第一審所為駁回許惠玲請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於逾3500萬元至6500萬元間範圍不存在之判決，改判如其請求，並駁回許惠玲其餘上訴及歐賢誠之上訴，無非以：簡水秀因出售系爭土地，對陳聯傳有系爭價金債權，除陳聯傳簽發同額系爭本票交簡水秀執有外，許惠玲並以系爭土地為簡水秀設定最高限額1億元之第2順位抵押權。該抵押權嗣於98年5月8日變更登記為普通抵押權（即系爭抵押權），簡水秀於101年2月24日將系爭抵押權移轉登記予歐賢誠；陳聯傳為清償系爭價金債務中之3500萬元，於106年6月16日為歐賢誠向臺灣新竹地方法院提存所清償提存同額金錢，為兩造所不爭。依孫志爽以歐賢誠代理人名義於101年2月23日與李彥榕、簡水秀簽訂系爭協議書第1、3項約款所示，簡水秀係為擔保李彥榕向歐賢誠借貸3500萬元，乃將其對陳聯傳之系爭價金債權、本票債權及系爭抵押權，皆於3500萬元之範圍內讓與及移轉登記於歐賢誠名下，則簡水秀自係僅讓與3500萬元債權予歐賢誠。而系爭抵押權雖已全部移轉登記予歐賢誠，惟依普通抵押權從屬性原則，系爭抵押權擔保之債權自僅為3500萬元。至簡水秀未讓與之6500萬元本金債權，因系爭抵押權已全部讓與歐賢誠，並註銷其原有他項權利證明書，該6500萬元債權已非系爭抵押權之擔保範圍。是許惠玲請求確認歐賢誠就系爭抵押權所擔保之原債權於超過3500萬元部分不存在，核屬有據。又依證人即歐賢誠胞姐 歐秋月 之證述，可知關於3500萬元借款及相關擔保事宜，歐賢誠係撥款以外之事項授權歐秋月處理，並將自身之印章、身分證影本交歐秋月執有，歐秋月再授權孫志爽辦理系爭抵押權之讓與登記。歐賢誠顯有以自己行為創造其授權孫志爽代理簽訂系爭協議書之外觀，使李彥榕、簡水秀相信孫志爽有代理歐賢誠簽立系爭協議書之權限，歐賢誠縱事前未同意孫志爽代理簽訂系爭協議書，依民法第169條規定，仍應受系爭協議書效力之拘束。至證人孫志爽證稱系爭協議書已作廢云云，顯不合常情，自非可採。依證人歐秋月之證述及系爭協議書第2項約定，3500萬元借款約定之借貸期限為1年，且借款之初，已自3500萬元中預扣前3個月利息，其餘9個月利息，由李彥榕一次簽發9張面額均為105萬元之支票交歐賢誠執有，足見借貸雙方於借貸當時，就借貸期間之利息支付已預為安排，雙方顯無將上開9個月之利息債權（共945萬元）計入為系爭抵押權所擔保債權之必要。再者，系爭抵押權登記事項所載「清償日期106年5月22日（原判決誤載為106年6月22日，下同）」、「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」、「違約金：每逾一日每萬元以新台幣十元加計」等項，均係簡水秀與陳聯傳關於系爭價金債權清償期、利息、遲延利息及違約金之約定，與歐賢誠與李彥榕間之3500萬元借款無涉。是歐賢誠抗辯系爭借款之清償期為106年5月22日，該清償期前之利息約6千餘萬元均為系爭抵押權擔保之債權額云云，洵無足採。又簡水秀與陳聯傳就系爭價金債權，有「每逾一日每萬元以新台幣十元加計」之違約金約定，且為系爭抵押權擔保範圍內，陳聯傳於原定清償期106年5月22日經過後之同年6月16日為清償提存3500萬元，僅為一部清償，依民法第318條第1項前段規定，難認陳聯傳所為清償提存符合債之本旨，應不生清償債務之效力。是系爭抵押權所擔保之債權，自不因此消滅，許惠玲亦不得請求塗銷系爭抵押權之設定登記。從而，許惠玲請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於逾3500萬元之範圍不存在，為有理由，應予准許；其他逾此範圍所為之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
五、本院判斷：
（一）廢棄發回部分（即駁回許惠玲請求塗銷系爭抵押權登記部分）按普通抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立；該權利為財產權，具可分性，是抵押權設定時預定擔保之金額高於實際被擔保之債權者，就逾實際債權數額之抵押權登記部分，抵押人非不得請求塗銷。又普通抵押權所預定擔保之債權，非僅限於本金，其約定之利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，均為抵押權效力所及。易言之，抵押權人取償時，除登記之本金數額外，尚包括所記載之利息、遲延利息、違約金及實行抵押權費用。查歐賢誠受讓自簡水秀之全額系爭抵押權，其擔保之債權額為3500萬元。系爭抵押權擔保之範圍不含利息、遲延利息，惟包括違約金。陳聯傳雖為歐賢誠提存3500萬元，然因未遵期於106年5月22日清償，依約而生之違約金，仍屬系爭抵押權之擔保效力所及，為原審認定之事實。則該違約金究屬3500萬元之抵押權擔保效力所及，抑或逾3500萬元而於原1億元之抵押權擔保效力所及？倘為前者，逾3500萬元範圍之系爭抵押債權既不存在，許惠玲是否不得請求塗銷逾此範圍之系爭抵押權登記？自待研求。乃原審未遑詳予推闡，徒以陳聯傳未清償逾期違約金，無請求塗銷系爭抵押權之權利，進而為此部分不利之論斷，自有可議。許惠玲上訴論旨，指摘此部分之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
（二）駁回上訴（即原判決駁回歐賢誠就確認系爭抵押權所擔保之債權於超過3500萬元之範圍不存在之上訴部分；暨駁回許惠玲請求確認系爭抵押權所擔保之債權於3500萬元範圍內不存在部分）按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文。原審本其採證、認事及適用法律之職權行使，依調查所得之證據資料，以上述理由，認定簡水秀為擔保李彥榕向歐賢誠借貸債務3500萬元，僅於同額範圍內，將其對陳聯傳之系爭價金債權、違約金債權、本票債權及系爭抵押權讓與及移轉登記於歐賢誠。歐賢誠與李彥榕間借貸債務之利息，非屬系爭抵押權擔保範圍。又陳聯傳係於原定清償期106年5月22日經過後之同年6月16日向歐賢誠為清償提存3500萬元，僅為一部清償，系爭抵押權所擔保之3500萬元債權，不因此消滅。從而，許惠玲請求確認系爭抵押權所擔保之債權於逾3500萬元之範圍不存在，自無不合。至許惠玲請求確認系爭抵押權所擔保之債權於3500萬元部分不存在，則不應准許。原審因以上述理由而為兩造敗訴之判決，經核於法尚無違背。兩造上訴論旨，以原審認定事實、取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件許惠玲之上訴為一部有理由、一部無理由；歐賢誠之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年10月21日
最高法院民事第五庭
審判長法官袁靜文
法官林金吾法官陳靜芬法官謝說容法官石有為本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月4日