裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1572號刑事判決
裁判日期：民國100年03月02日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1572號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳建權選任辯護人陳慶尚律師
葉又華 律師被告 廖銘俊 選任辯護人 曾肇昌 律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣台北地方法院98年度訴字第678號，中華民國99年4月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣台北地方法院檢察署97年度偵字第14945號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於廖銘俊被訴製造偽藥部分，暨陳建權製造偽藥部分及定執行刑，均撤銷。
陳建權、廖銘俊共同製造偽藥，各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月。扣案自稱「白藜蘆醇」白色粉末壹包、「寒天咖啡」捌仟零肆拾陸包、「Ｐ閃族５７油切基」壹仟貳佰捌拾肆包均沒收。
陳建權其他上訴駁回。
陳建權撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒月。
事實
一、陳建權係址設臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○○號1樓之大寶廣博生技有限公司負責人（下稱大寶廣博公司）、及設同址之佛格美生物科技股份有限公司之實際負責人（起訴書誤載為佛格美科技股份有限公司，登記負責人為 陳國偉 ，下稱佛格美公司）；廖銘俊係設新北市○○區○○街○○巷○號1樓(實際營業地為新北市○○區○○街○號1樓，下稱新眾公司）之負責人。陳建權並擁有臺灣地區藥學系學士、大陸地區生物化學博士學位，民國85年起即從事藥師職業。陳建權、廖銘俊均明知「Sibutramine」此一西藥成分（藥學用途為抑制食慾及抗憂鬱效果，適應症為肥胖），若未依藥事法第39條規定申請、領得藥品許可證，依法不得製造、販賣。二人竟基於共同製造偽藥之犯意聯絡，於民國95年8月間由陳建權委託廖銘俊代為研發、製造，並將「Sibutramine」等西藥成分摻入未取得許可證之「P閃族油切基」、「寒天咖啡」產品內(下稱本案產品)。陳建權並基於販賣偽藥之犯意，先製作宣稱具有窈窕瘦身效果之中文說明書，及宣傳功效為「讓你曲線窈窕、魅力看俏」、「男人女人動起來，展現窈窕趁現在！．．．跟曲線上多餘的肉肉說再見」、「喝咖啡也能窈窕美麗」等廣告（下稱本案廣告），透過全省藥局通路，以「寒天咖啡」每盒新台幣（下同）990元、「P閃族油切基」每盒1490元之價格，販售予不特定之人。嗣因老人福利聯盟受託辦理「96年度違規藥物廣告產品抽購分析」，於新北市三峽區之全球藥局購得上揭產品送至行政院衛生署檢驗，檢驗結果含有上揭「Sibutramine」西藥成分，經行政院衛生署函送法務部調查局台北市調查處偵辦並持搜索票搜索，在新眾公司扣得瓶外寫有「白」字自稱「白藜蘆醇」白色粉末1包、對帳單5頁配方2張；在大寶廣博公司扣得「寒天咖啡」8046包、「Ｐ閃族５７油切基」1284包（下稱扣案偽藥）、本案產品廣告宣傳單等物。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、本案公訴人雖就被告廖銘俊部分起訴涉有違反藥事法第82條第1項、第83條第1項之製造偽藥及販賣偽藥罪嫌，惟經原審判決被告廖銘俊無罪後，公訴人僅就被告廖銘俊所涉製造偽藥部分上訴，並經蒞庭檢察官加以確認(見本院卷第87頁反面)，是有關被告廖銘俊部分，本院審理範圍僅就製造偽藥部分予以審理，合先敘明。
二、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。又縱經偵審機關分同一案號偵、審之某共同被告，對該同一案號中之其他共同被告而言，仍屬被告以外之第三人，本質上屬於證人，其證言仍有首揭規定之適用。被告陳建權、廖銘俊二人均爭執他共同被告於法務部調查局臺北市調查處調查，及偵查中未經具結時所為陳述之證據能力，而經法院於審理時依刑事訴訟法第287條之1規定裁定二人之調查證據程序分離，以證人身分接受交互詰問，該二人之陳述，與渠等在偵查時的前開所言大致相符，依前開規定，被告陳建權、廖銘俊二人於偵查中之前開陳述自不得作為證明他共同被告有罪之證據。
三、被告二人及渠等之辯護人對於公訴人提出之其餘證據資料，均不爭執其證據能力（臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第14945號偵查卷第108至109頁產品與成分明細表，被告陳建權及其辯護人一度辯稱其無證據能力【見原審卷第38頁】，但於原審審理中已不爭執【見原審卷第253頁】），本院審酌該等言詞供述及書面做成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得作為證據。
四、又按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：．．．。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。」為刑事訴訟法第163條之2所規定。被告廖銘俊聲請傳喚證人即被告陳建權員工 王嘉妤 即 王芳君 ，以及將本案罐子上之「白」字送鑑定是否為被告陳建權所書寫。檢察官聲請囑託衛生單位鑑定「N－desmethylsibutramine」與「Sibutramine」是否因某種物理、化學條件而互相轉換等。因證人王嘉妤經原審多次傳拘無著，窮盡查證能事仍無從使其到庭證述，且本案已有其他證據足使本院產生心證；其餘調查之聲請亦因本案待證事實已臻明瞭無再調查之必要，均爰予駁回。
乙、實體方面：
一、訊據被告陳建權固承認擁有臺灣地區藥學系學士、大陸地區生物化學博士學位，85年起即從事藥師職業，案發時經營大寶廣博公司、佛格美公司，且委託被告廖銘俊製作本案產品並刊登本案廣告販賣等情，惟矢口否認有何公訴人所指犯行，辯稱：伊只是委託廖銘俊生產，且因為白蔾蘆醇很熱門，所以請廖銘俊在本案產品內添加，並未提供白蔾蘆醇予廖銘俊，廖銘俊對於本案產品內容均視為商業機密不肯透露，伊亦不知廖銘俊加了何物，使委託製作的本案產品變成本案偽藥云云。質之被告 廖銘俊固 坦承本案偽藥係受陳建權之委託，而由其所開設之新眾公司製造，然矢口否認有何公訴人所指犯行，辯稱：本案偽藥是依據陳建權給的配方製作，雖然大部分原料都是伊購買調劑，但陳建權曾陸續交給伊據稱是「白蔾蘆醇」的粉末，要伊加入產品中，伊信任陳建權，且部分客戶會有自己的秘方，所以沒有多問云云。
二、經查，本案產品（即「P閃族油切基」、「寒天咖啡」）係由被告陳建權委託被告廖銘俊生產製造，並由被告陳建權製作宣稱具有窈窕瘦身效果之中文說明書，及宣傳功效為「讓你曲線窈窕、魅力看俏」、「男人女人動起來，展現窈窕趁現在！．．．跟曲線上多餘的肉肉說再見」、「喝咖啡也能窈窕美麗」等廣告，透過全省藥局通路，以「寒天咖啡」每盒新台幣（下同）990元、「P閃族油切基」每盒1490元之價格，販售予不特定之人，嗣本案產品經行政院衛生署檢驗結果含有「Sibutramine」西藥成分等情，為被告2人所不爭，並有本案廣告單、行政院衛生署藥物食品檢驗局97年4月9日藥檢參字第0970004779號函、大寶廣博公司登記資料在卷可稽（見偵字第14945號卷第29、20至28頁，同署96年度他字第8944號卷第12頁），此部分之事實，堪予認定。
三、本院認定被告陳建權、廖銘俊共同製造偽藥之證據及理由
(一)本案產品究竟加入何物，使產品中含有「Sibutramine」西藥成分？據被告廖銘俊於原審證稱係添加一種被告陳建權自稱為「白䔧蘆醇」之白色粉末(見原審卷第190至197頁)，並指稱即為在新眾公司扣得瓶外寫有「白」字自稱「白藜蘆醇」1包之白色粉末，而該白色粉末經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，檢出含有「N－desmethylsibutramine」成分，「N－desmethylsibutramine」即為「sibutramineanalogue(分子量265)」成分，此有該局96年8月30日藥檢參字第0960014447號函附卷足證(見偵卷第24頁)，被告2人對該添加物究係何人所提供雖互為推諉，惟查，被告陳建權一度雖否認偵查卷第108頁所附95年8月8日記載各產品配方內容之傳真文件的真實性，但嗣後在原審已自承原審卷第33頁所附之該傳真文件（即為前開偵查卷第108頁所附文件）內部分文字確為伊所寫（見原審卷第159頁，下稱本案產品配方箋），被告陳建權亦不否認與被告廖銘俊有討論如何修改本案產品配方。而在本案產品配方箋上，既已記載各產品所需添加之白蔾蘆醇劑量，足證被告陳建權應知悉本案產品中有添加白蔾蘆醇，並曾要求被告廖銘俊將所謂「白蔾蘆醇」加入本案產品。而本案產品所標榜的功效，乃「讓你曲線窈窕、魅力看俏」、「男人女人動起來，展現窈窕趁現在！．．．跟曲線上多餘的肉肉說再見」、「喝咖啡也能窈窕美麗」，直言之，即食用後可以減肥。而在本案產品中檢出的「Sibutramine」西藥成分，藥學用途為抑制食慾及抗憂鬱效果，適應症為肥胖乙節，業據行政院衛生署食品藥物管理局函覆明確，此有該局99年2月1日ＦＤＡ研字第0980029437號函在卷可考（見原審卷第218、219頁），可知，在本案產品中加入「Sibutramine」西藥成分而使其成為本案產品之目的，無非使本案產品能達到廣告中所宣傳的減肥功效，被告陳建權為求銷售績效，乃將上揭自稱為「白蔾蘆醇」之白色粉末交由被告廖銘俊添加入本案產品中，極屬可能，是被告廖銘俊證稱，陳建權曾數度將據稱為「白蔾蘆醇」之物品交付給他，並要求將之參入本案產品中，堪予採信。至本案產品中所含的「Sibutramine」西藥成分，是否即來自被告陳建權交付廖銘俊的所謂「白蔾蘆醇」？因本案添加在扣案偽藥中的所謂「白蔾蘆醇」物品均已用完，以致無從檢驗，此為被告廖銘俊證述綦詳。但扣案之由被告陳建權交付被告廖銘俊之本案白色粉末中，檢出「N－desmethylsibutramine」成分，此一西藥成分為「Sibutramine」之主要活性代謝物，二者機轉、藥學用途（按，減肥）相似等情，亦有前述檢驗局99年2月1日ＦＤＡ研字第0980029437號函附卷足證，益證被告陳建權之前交付廖銘俊而添加在本案產品中的所謂「白蔾蘆醇」實係含有減肥功效的「Sibutramine」西藥成分之物。至被告陳建權辯稱：「N－desmethylsibutramine」成分(分子量265)，而本案產品被檢驗出含有「Sibutramine」(分子量279)西藥成分，兩者明顯不同，應請被告廖銘俊提出使用哪些基材混合攪拌及攪伴過程，並送請行政院衛生署食品藥物管理局查明是否會有上變化云云，姑不論被告廖銘俊以何基材攪伴，本案產品既經檢驗出含有「Sibutramine」西藥成分，而被告廖銘俊亦供稱有添加被告陳建權所提供自稱「白蔾蘆醇」之白色粉末，該白色粉末又被檢驗出檢出含有「N－desmethylsibutramine」成分，「N－desmethylsibutramine」即為「sibutramineanalogue(分子量265)」成分，可見本案產品含有西藥成分，應與添加被告陳建權所提供自稱「白蔾蘆醇」之白色粉末有關，且被告廖銘俊亦未提出加入何基材攪伴以供查驗，本院認事實已明，應無再送驗查明之必要，併此敘明。
(二)本案產品所標榜的功效，乃「讓你曲線窈窕、魅力看俏」、「男人女人動起來，展現窈窕趁現在！．．．跟曲線上多餘的肉肉說再見」、「喝咖啡也能窈窕美麗」，即食用後可以減肥，此為被告廖銘俊所是認及知悉，而被告陳建權就本案產品，亦直陳與被告廖銘俊有討論如何修改本案產品之配方，以被告廖銘俊係從事食品製造，對於在製造過程所添加材料之作用及功效，衡情應有所知悉，否則豈能任意製造？而被告廖銘俊所製造之本案產品既知悉其功效為減肥用，且與被告陳建權討論及修改配方，其對於被告陳建權所交付添加入本案產品中所謂「白蔾蘆醇」實係含有減肥功效的「Sibutramine」西藥成分，實難諉為不知，被告廖銘俊辯稱不知情云云，殊難憑採。是被告廖銘俊與陳建權對於製造偽藥部分，應具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，堪予認定。
四、按「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入」為藥事法第19條第1項所規定。查「Sibutramine」之藥理機轉為抑制norepinephrine（正腎上腺素）、serotonin（血清素）、dopamine（多巴胺）再回收，藥學用途為具抑制食慾及抗憂鬱效果，常見副作用有心悸、失眠、口乾、便秘、背痛、噁心、皮膚疹、肌肉痛等，行政院衛生署核可之適應症為肥胖等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年2月1日ＦＤＡ研字第0980029437號函在卷可考（見原審卷第
218、219頁），足證要在本案產品中添加「Sibutramine」此一西藥成分，須經中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造。被告陳建權擁有臺灣地區藥學系學士、大陸地區生物化學博士學位，85年起即從事藥師職業，對該等規定顯然熟知。被告廖銘俊係從事食品製造，對於生產製造本案產品係供減肥用，且參與討論如何修改本案產品之配方，對於被告陳建權要求添加之白色粉末具有「Sibutramine」西藥成分，亦應有所認識，是核被告陳建權、廖銘俊所為，係犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪，被告陳建權於含有西藥成分之本案產品製造完成後，並加以販售，則另犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪。被告陳建權與廖銘俊就所犯製造偽藥罪，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、原審就被告陳建權販賣偽藥部分適用藥事法第83條第1項，刑法第11條前段，量處有期徒刑8月，並因被告陳建權係於96年4月24日所犯，乃依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項規定，減刑為有期徒刑4月，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告陳建權就此部分上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，非有理由，上訴應予駁回。另原審就製造偽藥部分，予以被告陳建權論罪科刑，對被告廖銘俊為無罪之諭知，固非無見，惟查，被告廖銘俊對其所製造之本案產品所添加之白色粉末係含有「Sibutramine」西藥成分，應有所認識，已如前述，應成立共同製造偽藥罪，原審採信被告廖銘俊之辯解，而為其無罪之諭知，容有未洽，檢察官就此部分提起上訴，指摘原判決該部分不當，為有理由。又被告陳建權就此部分上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，然原判決就此部分未論以被告2人為共同正犯，且扣案之自稱「白藜蘆醇」白色粉末、「寒天咖啡」、「Ｐ閃族５７油切基」係供被告等犯罪所用及因犯罪所得之物，原判決未予宣告沒收，亦有未當，應由本院將原判決此部分及被告陳建權定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告陳建權、廖銘俊製造偽藥之犯罪動機、目的、學歷、經歷、家庭狀況、製作之本案偽藥性質、效用、成品數量、犯後不願坦然面對所為，互相推諉罪責，犯後態度及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告2人所為本件犯行，均發生於00年0月00日以前，且合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例規定，各減刑二分之一，並就被告陳建權部分定其應執行刑，以資儆懲。又扣案自稱「白藜蘆醇」白色粉末1包、「寒天咖啡」8046包、「Ｐ閃族５７油切基」1284包為被告等供犯罪所用及因犯罪所得之物，且為被告等所用，應依刑法第38條第1項第2、3款規定宣告沒收。至藥事法第88條雖規定「依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。」惟本案並未查扣任何製造偽藥之器材(見偵卷第31至33頁贓證物品目錄)，且被告廖銘俊係食品製造商，其所有之器材設備係供製造食品之用，而本案僅係在調配之配方加入含有西藥成分之白色粉末，該器材設備尚難係專供製造偽藥之用，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第2、3款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國100年3月2日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊妙恩中華民國100年3月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條第1項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。