裁判字號：最高法院99年台上字第5508號刑事判決
裁判日期：民國99年09月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五五０八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月三日第二審判決（九十九年度上訴字第四六七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第二七一０七號、九十八年度偵字第一四七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，以行動電話聯繫，先於民國九十七年三月十七日十二時十二分許與 洪春滿 商定，以新台幣（以下同）三萬二千元販賣二錢重海洛因予洪春滿，嗣因故未完成交易；又於同年四月四日十五時二十八分許再與洪春滿商定，以十六萬七千五百元販賣一兩重海洛因予洪春滿，亦因故未完成交易；經警於同年九月二十一日依法在上訴人租屋處搜索，查獲其所有海洛因七包（合計淨重二六點四一公克）、電子磅秤一台、分裝吸管一支、夾鏈袋一包及行動電話一支等情，因予維持第一審判決論處上訴人販賣第一級毒品未遂共二罪刑（均累犯，應執行有期徒刑十三年），駁回其在第二審之上訴，已敘明係依憑證人洪春滿於警詢及第一審之指證、上訴人與洪春滿之行動電話監聽通訊譯文、扣案物品等項證據資為事實認定，並敘明得心證之理由。對於上訴人坦承扣案物品為其所有，惟否認販賣毒品，辯稱：扣案海洛因係供自己施用，洪春滿僅係向伊詢問毒品市價， 伊均 與洪春滿之夫 吳良權 合資購買毒品等語，原判決認為不足採信，亦依查證所得詳加指駁說明。從形式上觀察，並無違背法令情事。觀諸原判決上開論證，既未以證人吳良權之警詢陳述為不利上訴人之認定，上訴意旨就此指摘原判決違反傳聞法則云云，顯與原判決之論敘不符。再查證人洪春滿於警詢及第一審均為相同之不利上訴人陳述，上訴人之選任辯護人於原審準備程序固曾爭執證人洪春滿警詢陳述之證據能力，惟亦表示「其餘同意有證據能力」（見原審卷第一０三頁），是以即令剔除證人洪春滿之警詢陳述，亦顯不影響原判決之事實認定，上訴意旨以原判決採證人洪春滿警詢陳述有違傳聞法則乙節，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得執為合法之第三審上訴理由。至上訴意旨另謂原判決未敘明上訴人與洪春滿所約定之買賣海洛因時間，又任意截取監聽通訊譯文之片斷，謂原判決有認定事實與證據互相矛盾之違法云云，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月六日
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