裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第176號民事判決
裁判日期：民國96年08月07日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第176號上訴人己○○
辛○○庚○○ 彭玉煊 子○○○戊○○癸○○上七人訴訟代理人 溫瑞鳳 律師被上訴人壬○○
甲○○丙○○丁○○○上四人訴訟代理人 何邦超 律師被上訴人乙○○兼上一人訴訟代理人丑○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年2月9日臺灣新竹地方法院91年度重訴字第231號第一審判決提起上訴，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人甲○○、壬○○、丙○○、丁○○○委託被上訴人乙○○建築師，及其職員即被上訴人丑○○設計建築房屋，並請領建造執照。被上訴人甲○○、壬○○明知壬○○所有新竹縣○○鎮○○段竹東小段46之321號土地，興建房屋時，應留有法定空地；被上訴人丙○○、丁○○○亦明知丁○○○所有同地段46之98號土地，興建房屋時，應留有法定空地，卻共同意圖為自己或他人不法之利益，由被上訴人丑○○製作土地使用同意書，備註欄註明「供通路使用」，交由被上訴人甲○○持以向上訴人佯稱渠等興建房屋，因開設側門，需經上訴人共有同地段46之320號土地（下稱系爭土地）通行，須由上訴人等在土地使用同意書上蓋印，始得申領建造執照云云，致使上訴人等信以為真，乃在土地使用同意書上蓋印，交與被上訴人甲○○。被上訴人甲○○乃將該土地使用同意書交付與被上訴人丑○○及乙○○，附入於被上訴人壬○○及丁○○○申請建造執照案卷內，將上訴人所有系爭土地，列入為被上訴人壬○○及丁○○○之建築基地內，將該二人興建房屋之法定空地，規劃在上訴人所有系爭土地內，矇使新竹縣政府核發建造執照及使用執照，以此方法獲得擴大其實際建築面積之不法利益。被上訴人等明知上訴人等所出具之土地使用同意書，均係特別註明「供通路使用」，卻欺騙上訴人蓋印，竟擅自移作建築基地使用，將法定空地規劃在上訴人所有系爭土地內，致上訴人喪失系爭土地使用權益。被上訴人所受利益等同購買上訴人所有之系爭土地，該土地面積為121平方公尺，上訴人戊○○、癸○○及子○○○之被繼承人 彭玉琹 應有部分為5分之1，其餘上訴人之應有部分各為5分之1，爰以起訴時土地公告現值每平方公尺新台幣（下同）4萬4,850元，依政府辦理土地徵收之計價方式按公告現值加4成計算，依不當得利之法律關係，請求被上訴人按上訴人共有系爭土地之持分給付上訴人相當於土地價額之金錢。於原審聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人子○○○、戊○○、癸○○151萬9,518元及自民國91年11月1日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈡被上訴人應連帶給付上訴人己○○151萬9,518元及自91年11月
1日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人辛○○151萬9,518元及自91年11月1日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈣被上訴人應連帶給付上訴人庚○○151萬9,518元及自91年11月1日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈤被上訴人應連帶給付上訴人彭玉煊151萬9,518元及自91年11月1日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈥請准供擔保，宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人子○○○、戊○○、癸○○151萬9,518元及自91年11月1日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人己○○151萬9,518元及自91年11月1日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈣被上訴人應連帶給付上訴人辛○○151萬9,518元及自91年11月1日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈤被上訴人應連帶給付上訴人庚○○151萬9,518元及自91年11月1日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈥被上訴人應連帶給付上訴人彭玉煊151萬9,518元及自91年11月1日起至清償日止，按年息5%計算利息。
㈦請准供擔保，宣告假執行。
二、被上訴人壬○○、丁○○○、甲○○、丙○○則以：其4人係於77年8月15日，與上訴人等訂約，向上訴人購得坐落原地號為新竹縣○○鎮○○段竹東小段46之98號地號土地內，扣除現有道路6公尺寬（坐落上訴人所共有系爭土地），其餘兩側土地，面積以分割後之實際土地登記簿登記面積為準，分割結果為46之98地號、面積0.0117公頃及46之321地號、面積0.0138公頃。嗣被上訴人甲○○、壬○○、丙○○、丁○○○為共同在上開土地興建房屋，旋於77年11月間，委託被上訴人乙○○建築師，乙○○建築師再委由被上訴人丑○○向新竹縣政府申請取得建造執照。被上訴人係在上訴人同意下使用系爭土地，該土地計入法定空地內係基於法令規定，並無所謂「無任何法律上原因受有利益」之情事，且系爭土地之所有權仍屬上訴人所有，該土地與其後之46之215號土地均同時提供作為該通路兩邊之住戶為通路及法定空地使用，依現場之地形，除提供與他人作為法定空地外，上訴人並無法供自己作為建築基地（含法定空地）之用，是上訴人並未受有任何損失。又系爭土地縱未經被上訴人列入法定空地，因袋地通行所需亦僅能作為私設通路使用，其土地用途早已對所有權人之上訴人設有極大限制，已無多大價值，以此種僅能受限於極特定用途之土地，比照政府徵收公共設施用地，以當時公告現值加4成之地價賠償，顯然並不合理。且法定空地在不同建築基地不得重複使用，則其他將系爭土地列入法定空地之房屋起造人亦應與被上訴人共同分擔等語，資為抗辯。於原審聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。於本院聲明：
上訴駁回。
被上訴人乙○○、丑○○則以：其為代被上訴人丁○○○、壬○○申請建物執照之建築師，僅單純受委託設計並申請建照執照，並無因被上訴人丁○○○、壬○○二人建物增加建築面積而受有何利益，且上訴人訴訟代理人於原審審理時亦自承：起造人受有建築面積增加之利益，其他人並未受有利益等情，足見被上訴人乙○○、丑○○並未因被上訴人壬○○、丁○○○二人興建建物時，以上訴人所有系爭土地列入其等建築基地之法定空地使用之行為而受有利益，上訴人以被上訴人乙○○、丑○○為不當得利之對象，於法無據等語，資為抗辯。於原審聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。於本院聲明：上訴駁回。
三、經查，新竹縣○○鎮○○段竹東小段46之320號土地即系爭土地為上訴人所共有，被上訴人丁○○○所有新竹縣○○鎮○○路○○○號建物坐落於同地段46之98地號土地、被上訴人壬○○所有新竹縣○○鎮○○路○○○號建物坐落於同地段46之321地號土地。被上訴人壬○○、丁○○○二人於77年11月間興建建物時，上訴人同意將其所有系爭土地提供予被上訴人壬○○、丁○○○二人作通路使用，並出具土地使用同意書、切結書。被上訴人壬○○、丁○○○二人興建建物時，以上訴人所有系爭土地列入其等建築基地之法定空地使用。除被上訴人壬○○、丁○○○二人以上訴人所有系爭土地為法定空地使用外，尚有其他第三人以上訴人所有系爭土地為建築基地之法定空地。新竹縣政府建設局77字第1026號建造執照申請案卷內有該機關內部會簽單記載「經查本案道路（即系爭土地）於民國64年間竹東鎮公所以私設通路核發在案，應以私設通路認定之」。上訴人所有系爭土地之現狀為通路使用，客觀上無法再作其他建築基地使用等情，為兩造所不爭執，並有土地使用同意書、切結書附卷可稽（見原審卷一第110、111頁），堪信為真。
四、上訴人主張被上訴人以上訴人所有系爭土地列入被上訴人興建建物建築基地之法定空地使用，因而受有利益，致上訴人受有損害，爰以系爭土地公告現值加4成計算，依不當得利法律關係，請求被上訴人給付相當於土地價額之金錢等語。被上訴人則以前揭情詞置辯。則本件首應審究者厥為上訴人依不當得利請求被上訴人給付相當於土地價額之金錢有無理由？經查：
㈠按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益」。民法第179條前段定有明文。民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。次按建築技術規則建築設計施工篇第2條之1規定「私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部份，得計入法定空地面積」，再依內政部72年1月24日台內營字第128201號函釋「查私設通路，非經取得土地所有權或使用權，其通路用地不得依照建築技術規則建築設計施工編第2條之1規定，計入法定空地面積」，另依台灣省政府建設廳86年6月4日86建四字第626059號函示「關於土地使用同意書加註限定為供道路使用，可否作為建築技術規則建築設計施工篇第2條之1規定私設通路得計入法定空地之用乙案，復請查照。…私設通路非經取得土地所有權或使用權，其通路用地不得依照建築技術規則建築設計施工篇第2條之1規定計入法定空地面積。本部72年1月24日台內營字第128201號函釋在案。是本案如僅提供土地供道路使用，應視為通行同意書。」（見原審卷一第60頁）。又依內政部87年12月13日台（87）內營字第8773499號函示「按『私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部份，得計入法定空地面積』為建築術規則建築設計施工篇第2條之1所明定，是私設道路產權如分屬不同建築基地同時或先後申請建築，其自建築線起算未超過35公尺部份，得分別計入所屬建築基地之法定空地，但不得重複使用。」（見原審卷一第85頁）。是以「私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部份，得計入法定空地」乃基於法令規定。
㈡被上訴人壬○○、丁○○○、甲○○、丙○○4人係於77年8
月15日，與上訴人等訂約，向上訴人購得坐落原地號為新竹縣○○鎮○○段竹東小段46之98號地號土地內，扣除現有道路6公尺寬（坐落上訴人所共有系爭土地），其餘兩側土地，面積以分割後之實際土地登記簿登記面積為準，分割結果為46之98地號、面積0.0117公頃及46之321地號、面積0.0138公頃。被上訴人壬○○、丁○○○二人於77年11月間興建建物時，上訴人同意將其所有系爭土地提供予被上訴人壬○○、丁○○○二人作通路使用，並出具土地使用同意書、切結書等情，為兩造所不爭，復有土地暨建物登記謄本、土地使用同意書、切結書、台灣新竹地方法院檢察署86年度偵字第8683號不起訴處分書等附卷可稽（見原審卷一第7至16、51至52、63至69頁）。查被上訴人丁○○○、壬○○以上訴人所共有系爭土地列入其等興建建物建築基地之法定空地使用，而被上訴人丁○○○所有建物之現有建築面積為79.94平方公尺，被上訴人壬○○所有建物之現有建築面積為95.95平方公尺，若未將上訴人所有系爭土地列入建築基地之法定空地使用，則被上訴人丁○○○所有建物之允建建築面積應為56.86平方公尺，被上訴人壬○○所有建物之允建建築面積應為66.96平方公尺，亦即被上訴人丁○○○所有建物因此增加之建築面積為23.08平方公尺，被上訴人壬○○所有建物因此增加之建築面積為28.99平方公尺，此有原法院囑託台灣省建築師公會鑑定之鑑定報告書可憑；且經被上訴人丑○○計算之結果，被上訴人丁○○○所有建物增加之建築面積為23.74平方公尺，被上訴人壬○○所有建物增加之建築面積為29.55平方公尺，亦有被上訴人丑○○所製作之計算表附卷可稽（見原審卷一第192至194頁）。是不論依台灣省建築師公會鑑定報告或被上訴人丑○○所計算結果，被上訴人丁○○○、壬○○所有之建物確有因以上訴人所共有系爭土地列入法定空地使用而增加建築面積之情事，被上訴人丁○○○、壬○○二人因此受有建築面積增加之利益，應堪認定。至於被上訴人丙○○、甲○○二人僅為被上訴人丁○○○、壬○○二人之配偶，被上訴人乙○○、丑○○二人僅為代被上訴人丁○○○、壬○○申請建物建造執照之建築師，僅單純受委託設計並申請建照執照，渠等並非系爭二建物之起造人或所有權人，有建物謄本、使用執照附卷可憑（見原審卷一第8、10、136、137頁），上訴人訴訟代理人於原審審理時亦自承：起造人受有建築面積增加之利益，其他人並未受有利益等情（見原審卷一第162頁），足見被上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丑○○等人並未因被上訴人壬○○、丁○○○二人興建建物時，以上訴人所有系爭土地列入其等建築基地之法定空地使用之行為而受有利益，上訴人主張被上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丑○○應給付相當於土地價額之不當得利，於法自屬無據。
㈢依新竹縣政府建設局77字第1026號建造執照申請案卷內有該
機關內部會簽單記載「經查本案道路（即系爭土地）於民國64年間竹東鎮公所以私設通路核發在案，應以私設通路認定之」，為兩造所不爭已如前述。依上訴人所簽立切結書記載：「本人等之土地座落於○○鎮○○段竹東小段46之320地號之土地，面積121平方公尺，地目田，立切結書人願提供予壬○○、丁○○○做為私設道路使用，同時保持現有私設道路之使用與通行，絕不設置任何建築物或欄柵，阻礙交通，特此切結。」、土地使用權同意書記載：「…上訴人等人完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑。…同意使用土地面積121平方公尺，備註供通路使用…。」（見原審卷一第51至52頁）。足認上訴人確有同意提供系爭土地予被上訴人壬○○、丁○○○作通路使用，應堪認定。而依建築技術規則建築設計施工篇第2條之1規定「私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部份，得計入法定空地面積」，及內政部72年1月24日台內營字第128201號函釋「查私設通路，非經取得土地所有權或使用權，其通路用地不得依照建築技術規則建築設計施工編第2條之1規定，計入法定空地面積」，上訴人既已同意提供系爭土地，面積121平方公尺予被上訴人壬○○、丁○○○作通路使用，即被上訴人壬○○、丁○○○取得系爭土地使用權，而依當時建築行政法規規定，符合要件之私設通路得列入法定空地計算，新竹縣政府建設局人員即依據土地使用權同意書之記載及相關建築規定將之列入法定空地計算，亦即被上訴人丁○○○、壬○○受有建築面積增加之利益乃緣自上訴人同意被上訴人丁○○○、壬○○使用系爭土地為私設通路及上開建築法規所得之合法利益，並非無法律上原因，上訴人主張被上訴人丁○○○、壬○○無法律上原因受有不法利益，尚不足採。
㈣上訴人固主張其因被上訴人丁○○○、壬○○將上訴人所有
系爭土地列入法定空地使用而受有系爭土地所有權價值之損害云云。然查，土地所有權之價值應在於所有權之內容及權能，而所有權之權能依民法第765條之規定，乃所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，易言之，所有權之價值即在於土地所有權人對土地之使用、收益、處分權能。觀之系爭土地早於64年間經竹東鎮公所以私設通路核發在案，其現況乃作為通路使用，且客觀上無法再作其他建築基地使用，此為兩造所不爭。上訴人既已出具土地使用權同意書予被上訴人丁○○○、壬○○，同意提供予被上訴人丁○○○、壬○○做為通路使用，其出具切結書上亦載明：同意保持現有私設通路之使用與通行，絕不設置任何建築物或欄柵，阻礙交通等語，足見上訴人就系爭土地之使用、收益狀況原即為供通路使用，未有建築或其他使用、收益之情事。參以被上訴人壬○○、丁○○○係於77年8月15日，與上訴人等訂約，向上訴人等購得坐落原地號為新竹縣○○鎮○○段竹東小段46之98號地號土地內，扣除現有道路6公尺寬（坐落上訴人所共有系爭土地）之其餘兩側土地，即現被上訴人壬○○、丁○○○所有之46之98地號、46之321地號土地，亦可知系爭土地於兩造買賣分割前即為通路使用，且此應為上訴人同意被上訴人壬○○、丁○○○使用系爭土地之原因。是上訴人所共有之系爭土地在被上訴人丁○○○、壬○○列入法定空地使用增加建築面積之前及之後，其使用現況均為通路使用，上訴人對系爭土地之所有權使用、收益、處分權能並未因此有所減損或變動。何況，依新竹縣政府95年10月14日以府工建字第0950117705號函說明所示：「二、依貴院提供附表使用執照號碼，調閱本府79建都字第814號使用執照案卷，申請建築地號○○○鎮○○段竹東小段46-215、46-320、46-280、46-281、46-285、46-286、46-287地號等7筆土地，法定空地為125.75平方公尺。調閱本府95府使字第308號使用執照案卷，申請建築地號○○○鎮○○段竹東小段46-279地號土地，法定空地為22.93平方公尺。」（見原審卷三第90至92頁），及依該新竹縣政府建設局（79）建都字814號使用執照及相關土地、建物登記謄本（見原審卷三第137至148頁）所示，亦足證上訴人所有之系爭土地與其後之46-215地號土地均同時提供作為該土地兩邊住戶之通路。且除被上訴人壬○○、丁○○○二人以上訴人所有系爭土地為法定空地使用外，尚有其他第三人以上訴人所有系爭土地為建築基地之法定空地，此亦為兩造所不爭。此外，系爭土地之所有權亦仍歸屬於上訴人，是上訴人主張其因此受有所有權價值之損害，尚屬無據。縱認上訴人之系爭土地受有損害，惟被上訴人壬○○、丁○○○之系爭建物受有建築面積增加之利益，並非無法律上原因。從而，上訴人據此請求被上訴人賠償系爭土地以公告現值加4成計算之損害，自屬無據。
㈤上訴人主張依台灣省建築師公會鑑定報告認系爭土地併入被
上訴人丁○○○、壬○○之建築基地會影響上訴人之權益云云。惟查，該論點乃以系爭土地全筆面積併入被上訴人丁○○○、壬○○所有土地作為一宗土地之建築基地，形同土地使用權之處分行為，而認上訴人已喪失系爭土地之使用權益，有該鑑定報告在卷足稽，然該鑑定報告未顧及上訴人已同意被上訴人丁○○○、壬○○使用系爭土地為通路之情事，且鑑定報告中提及系爭土地係因裏地D基地未臨接建築線（即指46之99、46之100、46之101、46之102、46之277、46之
278、46之279、46之280、46之281等9筆未臨接建築線基地），而以系爭土地作為基地與計畫道路（即長春路）建築線連接之私設道路，是縱被上訴人丁○○○、壬○○未於自己所有之46之321、46之98地號土地上建築房屋，系爭土地仍因其後方土地係屬袋地，而須以系爭土地作為私設道路通行之用，且事實上系爭土地亦有供後方土地上建物作為法定空地使用，業如前述，是鑑定報告未考量上開情事，遽為系爭土地併入被上訴人丁○○○、壬○○所有土地作為建築基地，而認上訴人已喪失系爭土地之使用權益之鑑定結果，尚不足採。上訴人據此主張，亦無可取。
㈥綜上，被上訴人甲○○、丙○○、乙○○、丑○○並未因被
上訴人壬○○、丁○○○二人興建建物時，以上訴人所有系爭土地列入自己建築基地之法定空地使用之行為而受有利益；而被上訴人丁○○○、壬○○受有建築面積增加之利益乃緣自上訴人同意被上訴人丁○○○、壬○○使用系爭土地為私設通路及上開建築法規所得之合法利益，並非無法律上原因。從而，上訴人主張以系爭土地公告現值加4成計算，依不當得利法律關係，請求被上訴人給付相當於土地價額之金錢，應屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人以其系爭土地作為法定空地使用受有利益，致其受有損害為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於不當得利之法律關係，請求㈠被上訴人應連帶給付上訴人子○○○、戊○○、癸○○151萬9,518元及自91年11月1日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈡被上訴人應連帶給付上訴人己○○151萬9,518元及自91年11月1日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人辛○○151萬9,518元及自91年11月1日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈣被上訴人應連帶給付上訴人庚○○151萬9,518元及自91年11月1日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈤被上訴人應連帶給付上訴人彭玉煊151萬9,518元及自91年11月1日起至清償日止，按年息5%計算利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月7日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官蘇芹英法官薛中興正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年8月8日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。