裁判字號：臺灣新竹地方法院91年重訴字第231號民事判決
裁判日期：民國96年02月09日
裁判案由：損害賠償等
臺灣新竹地方法院民事判決91年度重訴字第231號原告 彭永鈞 即 彭玉 彭俊允 承受訴訟人 彭蘇美枝 原告己○○
壬○○庚○○辛○○前列七人共同訴訟代理人 溫瑞鳳 律師複代理人 曾桂釵 律師複代理人子○○被告癸○○
乙○○前列二人共同訴訟代理人 何邦超 律師被告丙○○兼上一人訴訟代理人丑○○被告丁○○
號被告戊○○○
號前列二人共同訴訟代理人 鄭勵堅 律師複代理人 李佳玲 律師複代理人甲○○上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國96年1月19日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一被告同意者。二請求之基礎事實同一者。三擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項定有明文。經查，本件原告於起訴狀內並未記載其請求權基礎，且起訴狀之內容顯有疏漏，嗣於第一次言詞辯論期日，原告訴訟代理人即提出補正起訴狀，載明依侵權行為及不當得利之法律關係為請求權基礎（嗣已撤回侵權行為之請求權基礎），縱認此為請求權基礎之追加，被告等亦均不同意原告此項不當得利法律關係之追加，惟原告所依據之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、被告乙○○、癸○○、丁○○、戊○○○委託被告丙○○建築師，及其職員即被告丑○○設計建築房屋，並請領建造執照。被告乙○○、癸○○明知癸○○所○○○鎮○○段竹東小段46之321號土地，興建房屋時，應留有法定空地。被告丁○○、戊○○○亦明知戊○○○所有同地段46之98號土地，興建房屋時，應留有法定空地。被告等共同意圖為自己或他人不法之利益，由被告丑○○製作土地使用同意書，備註欄註明「供通路使用」，交由被告乙○○持以向原告佯稱渠等興建房屋。因開設側門，需經原告等共有46之320號土地通行，須由原告等在土地使用同意書上蓋印，始得申領建造執照云云。致使原告等信以為真，乃在土地使用同意書上蓋印，交與被告乙○○。被告乙○○取得土地使用同意書，即交付與被告丑○○及丙○○，附入於被告癸○○及戊○○○申請建造執照案卷內，將原告所有46之320號土地，列入為被告癸○○及戊○○○之建築基地內，將該二人興建房屋之法定空地，規劃在原告所有46之320號土地內，矇使新竹縣政府核發建造執照及使用執照，被告等以此方法獲得擴大其實際建築面積之不法利益。
二、被告即建築師丙○○在本院檢察署88年偵續一字詐欺等一案供承，係委由被告丑○○辦理。被告丑○○在同一案件中供承繪好建造草圖後，交付與委任人看過，並承認製作「土地使用同意書」交給被告乙○○，轉交原告蓋印。被告乙○○、癸○○、丁○○、 謝金菊 在86年偵字第8683號、87年偵字第4670號偵查中，均供認係因需使用原告所有46之320號土地為通路，要求原告蓋印同意使用等情，則被告等明知原告等所出具之土地使用同意書，均係特別註明「供通路使用」，以欺騙原告蓋印，竟擅自移作建築基地使用，將法定空地規劃在告訴人所有46之320號土地內。
三、按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用收益處分所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文：
（一）原告出具土地使用同意書，備註欄註明「供通路使用」，被告未經原告之同意竟將原告所○○○鎮○○段竹東小段46之320地號土地，與被告癸○○所有同小段46之321地號，及被告戊○○○所有46之98號土地，合併為一宗土地作為建築使用基地，共同申請建造執照。完工後，各自請領使用執照。
（二）原告所有供私設道路用之土地，原可供作移轉為增加建築房屋容積率、政府將來徵收道路地或提供此土地交換公有土地之用。被告等擅將原告所○○○鎮○○段竹東小段46之320號土地，留設為其法定空地，致原告等喪失上開權益。
（三）系爭46-320地號土地併入被告癸○○、戊○○○建築基地影響原告之權益：
⒈系爭46-320地號土地，係裏地基地未臨接建築線，以該筆
土地作為基地與計畫道路（長春路）建築線連接之私設通路，並依建築技術規則第2條之1規定，得自建築線起算未超過35公尺部分計入法定空地面積，而法定空地屬於建築基地之一部分。
⒉私設通路用地計入法定空地面積，依建築法第11條規定不
得重複使用，而且46-320地號土地全筆面積已併入被告癸○○、戊○○○所有基地作為一宗土地之建築基地，形同土地使用權處分行為。因此原告已喪失46-320地號土地使用權益。
四、原告等所有系爭46之320號土地，供被告癸○○、戊○○○興建房屋做為法定空地使用，被告所受利益等同購買原告所有之系爭土地，而該土地面積為121平方公尺，原告彭永鈞、彭俊允及彭蘇美枝之被繼承人彭玉應有部分為5分之1，其餘原告之應有部分各為5分之1，而起訴時土地公告現值為每平方公尺新台幣（下同）44,850元依政府辦理土地徵收之計價方式按公告現值加四成計算，則原告等全部土地價值為7,597,590元（44,850×121×1.4=7,597,590元）。
五、對被告抗辯之陳述：查起造人即被告癸○○及戊○○○如為增加建築使用基地，則必須以市價向他人買受土地，作為其建築使用基地。而土地時價均在政府公告現值數倍以上。原告所有土地，遭其列為建築使用基地。理應按土地之時價賠償與原告，始為合理，但原告僅按政府公告現值加四成請求。與土地之市價相距甚遠。何謂不宜？
六、綜上，爰依不當得利之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告等應連帶給付原告彭蘇美枝、彭永鈞、彭俊允新台幣
0000000元及自91年11月1日起至清償日止，按週年百分之5計算利息。
㈡被告等應連帶給付原告己○○新台幣0000000元及自91年11月1日起至清償日止，按週年百分之5計算利息。
㈢被告等應連帶給付原告壬○○新台幣0000000元及自91年11月1日起至清償日止，按週年百分之5計算利息。
㈣被告等應連帶給付原告庚○○新台幣0000000元及自91年11月1日起至清償日止，按週年百分之5計算利息。
㈤被告等應連帶給付原告彭玉新台幣0000000元及自91年11月1日起至清償日止，按週年百分之5計算利息。
㈥訴訟費用由被告等連帶負擔。
㈦請准供擔保，宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告癸○○、乙○○則以：
（一）原告等於起訴時所主張之訴訟標的為侵權行為，嗣於91年
10月31日又追加主張不當得利，被告等就原告等之訴之追加未能予以同意。況依最高法院86年度台上字第1705號判例所示，侵權行為與不當得利之直接目及請求範圍並未一致，是請求之基礎事實亦未相同，故原告等予以追加不當得利請求，自非法所許。嗣原告等於本院92年4月14日言詞辯論筆錄中又主張撤回侵權行為，只依不當得利請求云云。惟依前所述，侵權行為與不當得利之直接目的及請求範圍既有不同，而原告等既已撤回侵權行為之訴，則就原起訴之侵權行為基礎事實已不復存在，原告等另行依不當得利變更、追加請求，自亦屬於法無據，被告等不能予以同意。
（二）次查，被告乙○○、癸○○、丁○○、戊○○○四人係於77年8月15日，與原告等訂約，向原告等購得坐落原地號為新竹縣○○鎮○○段竹東小段46之98號地號土地內，扣除現有道路6公尺寬（坐落原告等所共有46之320地號土地），其餘兩側土地，面積以分割後之實際土地登記簿登記面積為準，分割結果為46之97地號、面積0.0117公頃及46之321地號、面積0.0138公頃。嗣被告乙○○、癸○○、丁○○、戊○○○為共同在上開土地興建房屋，旋於77年11月間，委託被告丙○○建築師，丙○○建築師再委由被告丑○○向新竹縣政府申請取得建造執照。原告等確曾於77年間在被告等人向其等提出 希渠 等同意系爭46之320地號土地供被告等人使用之要求時，即自行在土地使用權同意書及切結書上簽名並蓋章，且此等情事，原告等於台灣新竹地方法院檢察署86年度偵字第8683號、87年度偵字第4670號偽造文書等案件中亦已自認在卷可稽。況證人即新竹縣政府建設局都市計畫課技士 黃金球 亦於前偵查案到庭證稱：私設道路要列入法定空地，須得土地所有權人同意使用，卷附的土地使用權同意書是制式表格，原告等都在上面蓋章同意，且也沒註明不得列入法定空地，伊等自然認為他們有同意等語。且前揭偽造文書等案件檢察官亦任擇一須通行系爭46之320地號土地之房屋門牌號碼為新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○號，向新竹縣政府建設局調閱該房屋申請建造及使用執照案卷，發現同樣有原告等出具之土地使用權同意書在內，亦即原告等所共有之系爭46之320地號土地亦列入建築法定空地計算，而於不起訴處分書認定告訴人等（原告等）獨稱本件土地使用權同意書係受騙所為云云，實難採信？並認被告等應無詐欺及使公務員登載不實犯行等語綦詳。縱原告提出監察院函載以系爭土地使用權同意書備註欄加註「限定供道路使用」，事實上係載明供「『通』路使用」，並未限定不得列入法定空地，且原告等既同意供被告乙○○、癸○○等使用系爭土地，其縱屬私設道路用地且由被告等取得其土地使用權，依前揭監察院函及其說明內載新竹縣政府87年5月4日八七府建都字第38302號函與台灣省政府建設廳86年6月4日八六建四字第62605號函，依法自得計入法定空地面積。
且被告等使用系爭土地係在原告等同意之下使用，並無所謂「無任何法律上原因受有利益」之情事，系爭土地所有權仍屬原告等所有，原告等亦未受有任何損失，故不得向被告等請求。再又系爭46之320地號土地係一私設道路，依現場之地形，除提供與他人作為法定空地外，原告等並無法供自己作為建築基地（含法定空地）之用。
（三）而上揭情事，亦分別經台灣高等法院檢察署92年度上聲議字第1654號處分書及本院92年度聲判字第15號裁定查明綦詳，足證本件原告等雖諉稱 伊有 負擔地價稅之損害，惟此係公法義務之結果，而與系爭土地計入被告等所有建築基地法定空地乃因原告等依約提供土地，而享有之合法契約利益，且因建築法規而受有之反射合法利益，二者間並未有因果關係，依最高法院53年臺上字第2661號判例、51年臺上字第514號判例及48年度台上字第1555號判決意旨所示，原告等並無依法得向被告等訴請不當得利之權利。況無論被告等有否將系爭土地計入所有建築基地法定空地，原告等均須繳納地價稅，此並非被告等所造成之損害。
（四）依建築技術規則建築設計施工編第2條之1規定，私設通路長度自建築線起算未超過三十五公尺部分，得計入法定空地面積；私設通路非經取得土地所有權或使用權，其通路用地不得依照建築技術規則建築設計施工編第二條之一規定計入法定空地面積，內政部72年1月4日台內營字第12820號函釋參照。則依建築技術規則建築設計施工編第2條之1及內政部之函釋所示，私設通路自建築線起算未超過三十五公尺部分，得計入法定空地面積；又私設通路非經取得土地所有權或使用權，其通路用地不得依照建築技術規則建築設計施工編第2條之1規定計入法定空地面積。而系爭原告等共有之46之320地號土地係屬私設通道，是原告等在取得土地所有權人即原告等出具之土地同意使用書及切結書後，便可依前揭規定將系爭土地列入建築法定空地。詎原告等事後卻認為46之320地號土地係既成巷道，不得列入建築法定空地，而以被告等涉犯刑法第339條第2項詐欺得利及同法第214條使公務員登載不實罪行，向台灣新竹地方法院檢察署提出告訴，嗣經檢察官查明被告等並無任何犯行。且系爭46之320地號土地確非既成巷道，此觀前揭新竹縣政府建設局77字第1026號建造執照申請案卷內，該機關內部會簽單上即註明「經查本案道路（指系爭46之320地號土地）於六十四年間竹東鎮公所以私設通路核發在案，應以私設通路認定之」等語，而證人即77年間任新竹縣政府建設局都市計畫課技士 范清文 亦證稱：系爭四六之三二○地號土地係屬私設通路，而非既成巷道甚明。此部分並經台灣新竹地方法院檢察署86年度偵字第8683號、87年度偵字第4670號偽造文書等案件之檢察官查明認定綦詳。
（五）復查，依原告等所出具之切結書及土地使用權同意書所示，原告等共計同意提供121平方公尺予被告戊○○○、癸○○所建房屋做為私設道路使用，並計入法定空地面積。而依本院向新竹縣政府所函調取得被告謝金菊所有建物之部分使用執照存根影本所示，被告戊○○○所計入法定空地之面積為53.29平方公尺，則原告等所有土地計入被告癸○○所建房屋之法定之空地面積應僅為67.71平方公尺（121㎡-53.29㎡=67.71㎡）。是本院向新竹縣政府所函調取得被告癸○○所有建物之部分使用執照存根影本資料所載法定空地面積為117.26平方公尺，應有錯誤。況事實上，被告癸○○使用原告等所有系爭第46-320地號土地面積為49.24平方公尺，且利用系爭第46-320地號土地所增加之建築面積，亦僅有29.55平方公尺。另原告雖諉稱其認為被告丑○○所為之計算表不正確，因該計算表未就總樓板面積，包括騎樓及一樓、二樓、突出物合計為
335.84平方公尺為論述云云。惟本院係命被告丑○○計算被告癸○○、乙○○利用系爭46-320地號土地所增加之建築面積，與總樓地板面積無涉，且總樓地板面積與建築面積並不相同。是原告等空言諉稱：被告丑○○所為之計算表不正確云云，自屬無足可採。況原告等亦未舉證證明被告究竟利用系爭46-320地號土地所增加之建築面積為何？自不可逕以諉指被告丑○○所為之計算表不正確云云。再又建蔽率固得據以計算可建築面積，然不同之建蔽率仍可建築相同面積之建物（只是樓層不同而已）。是建蔽率之增加，與總樓板面積是否增加並無必然因果關係。
（六）雖台灣省建築師公會新竹縣市辦公室所為之新竹縣○○鎮○○○段46-98、46-320、46-321地號（榮華里長春路624、628等號）房屋鑑定報告書所載：「七、分析與研判（一）２、起造人以A、B、C三筆土地合併為一宗土地申請建造執照，必須依建築法第三十條規定，備具C土地權利證明文件。卷宗所附C土地所有權人等立具切結書及同意書係僅提供通路使用同意書，不能視為建築法第三十條規定之土地權利證明文件。３、因此C土地與A、B基地合併為一宗土地作為建築基地，其備具之供通路使用同意書不符合法規之規定。..（六）..４因C土地現仍為私設通路使用，可比照政府徵收公共設施用地模式，以當時公告現值加四成之地價賠償較合宜。」云云。惟查：上開鑑定結果僅供參考，且本件鑑定事宜本院函請台灣省建築師公會新竹縣市辦事處鑑定，並未請求該辦事處鑑定原告等是否受有損害及損害應如何補償。惟該辦事處竟逾越本院請求鑑定之範圍，於鑑定報告書中遽行認定：「３、若僅以作為準定空地增加建築面積或樓地板面積估算其價值，不但因無市場價值可資比對，有困難性，而且無法反映土地所有權人之實際損害。４、因Ｃ土地現仍為私設通路使用，可比照政府徵收公共設施用地模式，以當時公告現值加四成之地價賠償較合宜。」云云。且該份鑑定報告亦未說明為何無市場價值可資比對，及無市場價值比對，即須比照公共設施用地模式，以當時公告現值加四成之地價賠償，是此份鑑定實無足可採。再依前所述，無論被告等有否將系爭土地計入所有建築基地法定空地，原告等本即須繳納地價稅，此並非被告等所造成之損害，原告等並無因被告等將其所有系爭土地計入建築基地做為法定空地而受有任何損失。被告等使用系爭土地係在原告等同意之下使用，並無所謂『無任何法律上原因受有利益』之情事，而系爭土地所有權仍屬原告等所有，原告等亦未受有任何損失，自不得向被告等請求。況依新竹縣政府95年10月14日以府工建字第0950117705號函函覆本院之函件說明所示：「
二、依貴院提供附表使用執照號碼，調閱本府79建都字第814號使用執照案卷，申請建築地號○○○鎮○○段竹東小段46-215、46-320、46-280、46-281、46-285、46-28
6、46-287地號等7筆土地，法定空地為125.75平方公尺。調閱本府95府使字第308號使用執照案卷，申請建築地號○○○鎮○○段竹東小段46-279地號土地，法定空地為
22.93平方公尺。」等語，及依該新竹縣政府建設局（79）建都字814號使用執照及相關土地、建物登記謄本所示，亦在在足證系爭原告所有之上揭46-320地號土地與其後之46-215地號土地均同時提供作為該通路兩邊之住戶為通路及法定空地使用，且依現場之地形，除提供與他人作為法定空地外，原告等並無法供自己作為建築基地（含法定空地）之用。是原告等並未受有任何損失，原告等依法自無向被告等請求返還不當得利之權利。再退萬步言，縱被告等須賠償原告等之損害，亦非比照政府徵收公共設施用地以公告現值加四成之地價賠償，因為政府徵收公共設施用地，原土地所有權人已喪失所有權。然於本件被告等使用系爭土地係在原告等同意之下使用，依原告等所自簽立之切結書「立切結書人願提供予癸○○、戊○○○做為私設道路使用，同時保持現有私設道路之使用與通行，絕不設置任何建築物或欄柵。」觀之，亦足證原告等於出具切結書時，即同意亦明知渠等已將系爭土地供作私設道路之使用及通行。是在在足證被告等使用系爭土地係在原告等同意之下使用，並無所謂「無任何法律上原因受有利益」之情事。是上揭鑑定報告書之鑑定意見，顯與事證不符，且與經驗、論理法則相違背，更屬逾越囑託鑑定範圍之主觀臆測之詞，應無足可採。
（七）再者，原告提出剪報二紙諉稱系爭土地將來可提供交換公有土地之用云云。惟查，原告所提出之報載資料，僅屬傳聞證據，應無證據能力。且其與本件情況並不相符，復觀諸報載資料所示「公設保留交換公有地」僅適用台北縣，並未適用於本件之新竹縣竹東鎮，是原告援用該二份報載資料適用於本件，自屬無足可採。
（八）綜上所述，原告等之訴顯無理由，並聲明：⒈原告等之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告等負擔。
⒊若被告等受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告丁○○、戊○○○則以：
（一）系爭46之320地號土地係私設通路並依法得計入法定空地，被告等係有法律上原因而受有利益，不應成立不當得利：
⒈系爭46之320地號土地係私設通路，依建築技術規則建築
設計施工篇第2條之1規定「私設通路長度自建築線起算未超過卅五公尺部份，得記入法定空地面積」。
⒉內政部87年12月15日台（87）內營字第8773499號函釋中
亦認「按私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積為建築技行規則設計施工編第二條之一所明訂，是私設通路產權如分屬不同建築基地同時或先後後申請建築，其自建築線起算未超過卅五公尺部分得分別計入所屬建築基地之法定空地，但不得重複使用」。
⒊又77年間任新竹縣政府建設局都市計畫課技士范清文於新
竹地方法院檢察署就86年度偵字第8683號、87年度偵字第4670號案中亦證稱：「系爭46之320號土地，當初羅課長會 伊時 伊有到現場勘察及到竹東鎮公所查詢，發現是供特定住戶通行，且在64年間鎮公所以核發建照即認定為私設道路，私設道路不可能因為通行人數增多及時間經過而變成既有巷道等語」，因此檢察官肯認「可知系爭46之320號土地係屬私設通路，而非既成巷道甚明」。
⒋前述檢察官之不起訴處分書中亦指出，經檢察官任擇一須
通行系爭46之320地號土地之房屋門牌號碼為新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○號（按非系爭46之320地號土地兩旁之長春路624號、628號房屋），向新竹縣政府建設局調閱該房屋申請建造及使用執照案卷，發現同樣有告訴人等（即本案原告等）土地使用權同意書在內，亦即將告訴人等（即本案原告等）所共有之系爭46之320地號土地列入建築法定空地計算。
⒌再者，新竹縣政府建設局都市計畫課技士黃金球亦於上開
案件證稱「私設道路要列入法定空地，須得土地所有權人同意使用，卷附的土地使用權同意書是制式表格，告訴人等（即本案原告等）都在上面蓋章同意，而且也沒註明不得列入法定空地，伊等自然認為他們有同意。」⒍而鑑定報告書逕行認定系爭46-320地號之土地不得做為建
築法第30條之「土地權利證明文件」，惟並未附理由與說明，有所違誤。
⒎又鑑定報告書所附之有關內政部之函示係指出「八、主旨
：土地權利證明文件…說明三，…另查建築法第十一條第三款（現行法第卅條）所謂起造人之土地權利，不僅指土地所有權而言，凡得使用土地之一切權利，均包含之……」、「土地使用權同意書為契約之一種，經當事人互相表示意見一致者即為成立，……，但其權利之範圍時效及其他條件，應依其內容認定之」。上開函釋認為土地權利證明文件不僅指土地所有權人「同意提供其所有之土地供建築房屋之使用」，似亦可指「同意提供其所有之土地供道路通行之使用」，因此，無論係依原告等所出具之「土地使用權同意書」，同意系爭46-320地號土地「供通路使用」，或是如「切結書」所述「做為私設道路使用，同時保持現有私設道路之使用與通行，絕不設置任何建築物或欄柵，阻礙交通」等用語來看，可知原告等即係賦予特定他人使用系爭46-320地號土地做為私設道路之權利，以其作為土地證明文件應無疑義。
⒏綜上所述，原告等已同意被告使用系爭土地，且系爭土地
計入法定空地內係基於法令規定，是以本件原告之主張，應不符不當得利之要件甚明。且本件建照經承辦公務員依法審查通過，在此審查之行政行為未被撤銷之前，當然有效，被告等基此核准之建築執照據以興建，當然合法，最高法院69年台上字第1142號判例「債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言」可資參照。
（二）原告等請求被告丁○○負不當得利返還責任，顯無理由：系○○○鎮○○路○○○號房屋係被告戊○○○所興建，與丁○○無關，原告等主張丁○○應與之負連帶責任云云，顯無理由。
（三）原告等之請求不合理：⒈依系爭628號房屋之使用執照所載，系爭46之320地號土地
遭計入法定空地之面積僅53.29平方公尺，非系爭46之320地號土地之全部。
⒉本件原告等所受之稅金核課，係其簽訂土地使用同意書所
致，並無其他實質損害，且被告之獲取利益係依法令，與原告所受之損害並無相當之因果關係。
⒊原告等如有喪失系爭46之320地號土地之使用權益情事，
是否直接因兩側A、B基地將其列入建築基地之法定空地，尚非無疑。因依鑑定報告書第5頁略謂：「系爭46之320地號土地，依據附件2相關地籍套繪圖所示，係裏地D基地未臨接建築線（按依鑑定報告書內附件2所指49之99等地號9筆未臨接建築線基地），以該筆土地作為基地與計畫道路（長春路）建築線連接之私設道路」。換言之，縱然被告等未於其等所有之46之321、46之98地號土地上建築房屋，系爭46之320地號土地仍因D基地係裏地（或是所謂袋地），須以46之320地號土地作為私設道路通行之用，而受有使用上之限制。從而，縱然原告等喪失46之320地號土地使用權益，亦與被告等無直接關聯。
⒋退步言之，如因被告等將系爭46之320地號土地列入法定
空地而造成原告等之損害而須負不當得利返還責任，惟因，法定空地在不同建築基地不得重複使用，則其他將系爭46之320地號土地列入法定空地之房屋起造人亦應與被告等共同分擔。
⒌原告等以公告現值加計四成計算顯不合理。承前所述，系
爭46之320地號土地縱然未經被告等列入法定空地，因裏地通行所需亦僅能作為私設通路使用，其土地用途早已對所有權人之原告等設有極大限制，已無多大價值，以此種僅能受限於極特定用途之土地，比照政府徵收公共設施用地，以當時公告現值加四成之地價賠償，顯然並不合理。
（四）綜上，故聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、被告丑○○、丙○○則以：
（一）被告僅單純受委託設計、請領建照執照，所有過程、手續均依法令而為，並無如原告等所稱之不法行為，至於原告等與其餘被告間就系爭土地間之關係如何？被告無從知悉。被告僅單純根據當事人所提供之資料、文件，依建築法令規定設計並請領建照執照，又何來不當得利之可言？
（二）又查原告等提供系爭土地供道路使用，除出具「切結書」外，另外尚出具「土地使用權同意書」，依內政部72年1月24日台內營字128201號函示「查私設通路非經取得土地所有權或使用權，其通路用地不得依照建築技術規則設計施工篇第二條之一規定計入法定空地面積。」之意旨觀之，自應認已取得土地所有權，而屬得計入法定空地面積之情形。原告等雖辯稱其就法令規定無此認識，但揆諸上開函釋被告據以將之計入法定空地面積，縱與原告等本意有悖，亦屬不可歸責於被告。
（三）再按原告等出具系爭土地之「土地使用權同意書」及「切結書」與被告等，並無民法第88條、第92條所定錯誤、被詐欺、被脅迫等情形。而原告等所有系爭私設通路土地被計入建築之法定空地結果，其餘被告等固然因此獲得擴大實際建築面積之利益，惟此項利益之獲得，係建築技術規則建築技術篇第2條規定所反射之合法利益，就原告等而言，該土地原為私設通路，原告等也同意通其餘被告等為通路使用，而其餘被告等建築之結果，並無變更私設通路之用途，亦未因此造成原告等財產上之損害，亦即其餘被告等所獲得財產上之利益，係建築法規反射之合法利益，並非原告等財產損害變動之結果，二者並無不法利益變動之因果連鎖關係，原告等認係不當得利，並請求返還，容有誤會，且於法無據。
（四）綜上所陳，被告既係受委託並根據其餘被告所提供之資料、文件，依法設計並申請建照執照，並經主管機關依法審查核准核發在案。被告並無所稱無法律上之原因而獲得利益之情形，臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處之鑑定報告書係就特定前提下所為之鑑定報告，有關損害賠償部分之鑑定意見內容已逾越本院囑託鑑定項目內容，被告不予認同。若被告依原告等所出具之「土地使用權同意書」及「切結書」依法將系爭土地計入法定空地面積，何來損害賠償或不當得利之情形，故聲明：⒈原告等之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告等共同負擔。⒊如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
叁、兩造不爭執之事實：
一、新竹縣○○鎮○○段竹東小段46-320號土地為原告等人所共有，被告戊○○○所○○○鎮○○路○○○號建物坐落於46-98地號土地、被告癸○○所○○○鎮○○路○○○號建物坐落於46-321地號土地。
二、被告癸○○、戊○○○二人於77年11月間興建建物時，原告同意將其所有46-320地號土地提供予被告二人作通路使用，並出具土地使用同意書、切結書。
三、被告癸○○、戊○○○二人興建建物時，以原告所有46-320地號土地列入其等建築基地之法定空地使用。
四、除被告癸○○、戊○○○二人以原告所有46-320地號土地為法定空地使用外，尚有其他第三人以原告所有46-320地號土地為建築基地之法定空地。
五、新竹縣政府建設局77字第1026號建造執照申請案卷內有該機關內部會簽單記載「經查本案道路（按：即系爭46之320號土地）於民國64年間竹東鎮公所以私設通路核發在案，應以私設通路認定之」。
六、原告所有46-320地號土地之現狀為通路使用，客觀上無法再作其他建築基地使用。
肆、得心證之理由：本件兩造所爭執之處應在於，本件被告戊○○○、癸○○以原告所有46-320地號土地列入其等興建建物建築基地之法定空地使用，是否受有利益？被告乙○○、丁○○、丙○○、丑○○等人是否因此受有利益？又被告所受利益是否為無法律上原因？又原告是否因此受有所有權價值之損害？茲論述如下：
一、本件被告戊○○○、癸○○以原告所有46-320地號土地列入其等興建建物建築基地之法定空地使用，是否受有利益？被告乙○○、丁○○、丙○○、丑○○等人是否受有利益？
（一）經查，原告主張被告戊○○○、癸○○以其等所共有系爭46-320地號土地列入其等興建建物建築基地之法定空地使用，受有建築面積增加之利益之事實，業據其提出土地及建物登記謄本、土地使用同意書等為證，並經本院調閱系爭二建物之使用執照、建造執照案卷查核屬實，被告戊○○○、癸○○對於其等確有以原告所共有之46-320地號土地列入興建建物建築基地之法定空地使用之事實亦不爭執；而被告戊○○○所有建物之現有建築面積為79.94平方公尺，被告癸○○所有建物之現有建築面積為95.95平方公尺，若未將原告所有46-320地號土地列入建築基地之法定空地使用，則被告戊○○○所有建物之允建建築面積應為56.86平方公尺，被告癸○○所有建物之允建建築面積應為66.96平方公尺，亦即被告戊○○○所有建物因此增加之建築面積為23.08平方公尺，被告癸○○所有建物因此增加之建築面積為28.99平方公尺，此有本院囑託台灣省建築師公會鑑定之鑑定報告書可憑；且經本院命被告丑○○計算之結果，被告戊○○○所有建物增加之建築面積為23.74平方公尺，被告癸○○所有建物增加之建築面積為29.55平方公尺，亦有被告丑○○所製作之計算表附卷可稽。是不論依台灣省建築師公會鑑定報告或被告丑○○所計算結果，被告戊○○○、癸○○所有之建物確有因以原告所共有46-320地號土地列入法定空地使用而增加建築面積之情事，被告戊○○○、癸○○二人因此受有建築面積增加之利益，應堪認定。
（二）被告戊○○○、癸○○二人為系爭二建物之起造人及所有權人，其等因以原告所有46-320地號土地列入法定空地使用而受有建築面積增加之利益，業如前述；原告另主張被告乙○○、丁○○、丙○○、丑○○等人亦受有利益，惟為被告等人所否認，查被告乙○○、丁○○二人僅為被告戊○○○、癸○○二人之配偶，並非系爭二建物之起造人或所有權人，有建物謄本、使用執照等足參，於法其等並未因系爭建物面積增加而受有利益，而被告丙○○、丑○○二人僅為代被告戊○○○、癸○○申請建物建造執照之建築師，僅單純受委託設計並申請建照執照，更無因被告戊○○○、癸○○二人建物增加建築面積而受有何利益，且原告訴訟代理人於本院審理時亦自承：起造人受有建築面積增加之利益，其他人並未受有利益等情（見本院93年
8月18日言詞辯論筆錄），足見被告乙○○、丁○○、丙○○、丑○○等人並未因被告癸○○、戊○○○二人興建建物時，以原告所有46-320地號土地列入其等建築基地之法定空地使用之行為而受有利益，原告以被告乙○○、丁○○、丙○○、丑○○為不當得利之對象，於法自屬無據。
二、被告戊○○○、癸○○所受利益是否為無法律上原因？被告戊○○○、癸○○確因以原告所有46-320地號土地列入其等建築基地之法定空地使用而受有建築面積增加之利益，惟被告戊○○○、癸○○辯稱：46-320地號土地係經原告出具使用同意書及切結書同意被告使用者，且列入法定空地乃基於法令規定，並非無法律上原因等語。經查：
（一）原告確曾於77年間，在被告戊○○○、癸○○興建建物時，出具土地使用權同意書予被告戊○○○、癸○○，同意系爭土地內全部範圍（即121平方公尺）均「供通路使用」，有該土地使用權同意書影本附卷可稽，並為兩造所不爭執，且有本院向新竹縣政府建設局調得之建造執照申請案卷可稽；且原告當時並就系爭46之320地號土地書立切結書，其內記載：「立切結書人（按：即原告等）願提供予癸○○，戊○○○做為私設道路使用，同時保持現有私設道路之使用與通行，絕不設置任何建築物或欄柵，阻礙交通」等語，亦有該切結書影本在卷足稽，足認原告確有同意提供系爭土地予被告癸○○、戊○○○作通路使用，應堪認定。
（二）次查，原告所共有之系爭46之320號土地於64年間即經竹東鎮公所勘查認定為私設通路，此觀之新竹縣政府建設局77字第1026號建造執照申請案卷內，該機關內部會簽單上記載「經查本案道路（按：即系爭46之320號土地）於民國64年間竹東鎮公所以私設通路核發在案，應以私設通路認定之」等語可知，且77年間任新竹縣政府建設局都市計畫課技士范清文於新竹地方法院檢察署86年度偵字第8683號、87年度偵字第4670號案件偵查中亦證稱：「系爭46之320號土地，當初羅課長會伊時，伊有到現場勘察及到竹東鎮公所查詢，發現是供特定住戶通行，且在64年間鎮公所以核發建照即認定為私設道路」等語，此經本院調閱該偵查卷宗查核屬實，並有86年度偵字第8683號、87年度偵字第4670號不起訴處分書影本附卷足參，足認系爭46之320號土地係屬私設通路無訛。
（三）而依建築技術規則建築設計施工篇第2條之1規定「私設通路長度自建築線起算未超過卅五公尺部份，得記入法定空地面積」，新竹縣政府建設局都市計畫課技士黃金球於新竹地方法院檢察署86年度偵字第8683號、87年度偵字第4670號案件偵查中亦證稱：私設通路要列入法定空地，須得土地所有權人同意使用，卷附土地使用權同意書是制式表格，原告都在上面蓋章同意，也未註明不得列入法定空地，其自然認為原告有同意等語，此經本院調閱該偵查卷宗查核屬實，並有86年度偵字第8683號、87年度偵字第4670號不起訴處分書影本附卷足參；且被告丑○○於偵查中亦稱其係以建築法規為依據，將原告同意使用之私設通路面積併入被告建築基地面積，並算入法定空地等情。
（四）是綜上各情可知，被告戊○○○、癸○○之所以得獲取建築面積增加之利益，乃因原告同意將系爭土地提供予被告作為通路使用，而依當時建築行政法規規定，符合要件之私設通路得列入法定空地計算，新竹縣政府建設局人員即依據土地使用權同意書之記載及相關建築規定將之列入法定空地計算，亦即被告戊○○○、癸○○受有建築面積增加之利益乃緣自原告同意其等使用系爭土地為私設通路及上開建築法規所得之合法利益，並非無法律上原因，原告主張被告無法律上原因受有不法利益，尚不足採。
三、原告是否受有所有權價值之損害？若原告受有該所有權價值之損害，被告所受利益與原告所受損害間有無因果關係？
（一）原告固主張其因被告戊○○○、癸○○將其等所有系爭土地列入法定空地使用而受有系爭土地所有權價值之損害，惟為被告所否認。經查，土地所有權之價值應在於所有權之內容及權能，而所有權之權能依民法第765條之規定，乃所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，易言之，所有權之價值即在於土地所有權人對土地之使用、收益、處分權能；觀之系爭土地，其現況乃作為通路使用，且客觀上無法再作其他建築基地使用，此為兩造所不爭，原告並已出具土地使用權同意書予被告戊○○○、癸○○，同意提供被告戊○○○、癸○○做為通路使用，且其出具予被告戊○○○、癸○○之切結書上亦載明：同意保持現有私設通路之使用與通行，絕不設置任何建築物或欄柵，阻礙交通等語，足見原告就系爭土地之使用、收益狀況原即為供通路使用，未有建築或其他使用、收益之情事。參以被告癸○○、戊○○○係於77年8月15日，與原告等訂約，向原告等購得坐落原地號為新竹縣○○鎮○○段竹東小段46之98號地號土地內，扣除現有道路6公尺寬（坐落原告等所共有46之320地號土地）之其餘兩側土地，即現被告癸○○、戊○○○所有之46之98地號、46之321地號土地，有該不動產買賣契約書影本附於上開偵查卷第40頁足稽，亦可知系爭土地於兩造買賣分割前即為通路使用，且此應為原告等同意被告癸○○、戊○○○使用系爭土地之原因。是原告所共有之系爭土地在被告戊○○○、癸○○列入法定空地使用增加建築面積之前及之後，其使用現況均為通路使用，原告等人對系爭土地之所有權使用、收益、處分權能並未因此有所減損或變動，此外，系爭土地之所有權亦仍歸屬於原告等人，是原告主張其因此受有所有權價值之損害，並據此請求被告賠償系爭土地以公告現值加四成計算之損害，自屬無據。
（二）再者，原告所有系爭土地除經被告戊○○○、癸○○將之列入法定空地計算外，尚有其他第三人以原告所有系爭土地為建築基地之法定空地，此亦為兩造所不爭，且經本院向新竹縣政府建設局函調系爭二建物後方○○○鎮○○路○段○○○巷建物（即46之280、46之281等土地坐落之建物）之使用執照案卷結果，該等建物之建築基地有包含系爭土地，有該使用執照案卷及使用執照影本足參，而新竹地方法院檢察署86年度偵字第8683號、87年度偵字第4670號案件偵查中，檢察官任擇須通行系爭土地之建物（即長春路3段234巷4號建物）函詢結果，亦同樣有原告等出具土地使用權同意書，而將原告所有系爭土地及另筆46之215號土地均列入建築法定空地計算之情形，有該土地使用權同意書附於上開偵查卷第162頁足稽。是原告所共有之系爭土地應確係有供土地兩側及後方（即46之280、46之281、46之285、46之286、46之287等地號土地上之建物）之住戶做為通路使用，且除被告戊○○○、癸○○將系爭土地列入法定空地使用外，並有其他第三人將之列入法定空地，原告主張其因被告戊○○○、癸○○列入法定空地使用而受有土地所有權價值之損害，自不足採。
（三）至台灣省建築師公會鑑定報告雖認系爭土地併入被告戊○○○、癸○○之建築基地會影響所有權人即原告之權益，惟其論點乃以系爭土地全筆面積併入被告戊○○○、癸○○所有土地作為一宗土地之建築基地，形同土地使用權之處分行為，而認原告已喪失系爭土地之使用權益，有該鑑定報告在卷足稽，然該鑑定報告未顧及原告已同意被告等人使用系爭土地為通路之情事，且鑑定報告中提及系爭土地係因裏地D基地未臨接建築線（按即指46之99、46之100、46之101、46之102、46之277、46之278、46之279、46之280、46之281等9筆未臨接建築線基地），而以系爭土地作為基地與計畫道路（即長春路）建築線連接之私設道路，是縱被告等未於其等所有之46之321、46之98地號土地上建築房屋，系爭46之320地號土地仍因其後方土地係屬袋地，而須以46之320地號土地作為私設道路通行之用，且事實上系爭土地亦供後方土地即46之280、46之281、46之285、46之286、46之287等土地上建物作為法定空地使用，業如前述，是鑑定報告未考量上開情事，遽為系爭土地併入被告戊○○○、癸○○所有土地作為建築基地，而認原告已喪失系爭土地之使用權益之鑑定結果，自尚不足採。
四、按不當得利為無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益之謂，故受利益之一方，其受利益必須無法律上原因，且致他人受損害，而受利益與損害間須有因果關係，不當得利始能成立。綜上，被告戊○○○、癸○○雖因將原告所共有系爭土地列入法定空地使用而受有增加建築面積之利益，然此乃因原告同意被告使用系爭土地及建築法規之規定所獲取之合法利益，並非無法律上原因，且對原告而言，系爭土地之用途並未因之有所變動，亦未造成原告所有權價值之損害，故被告戊○○○、癸○○所受利益並非原告財產損益變動之結果，二者之間並無不法利益變動之相當因果關係，而被告乙○○、丁○○、丙○○、丑○○等人亦未因此受有利益。從而，原告依據不當得利之法律關係，請求被告等應連帶給付原告彭蘇美枝、彭永鈞、彭俊允1,519,518元及自91年11月1日起至清償日止，按週年百分之5計算利息，並應連帶給付其餘原告己○○等四人各1,519,518元及自91年11月1日起至清償日止，按週年百分之5計算利息，即無理由，應予駁回。而其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認均與本件結論無涉或無違，爰不再予論述，附此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年2月9日
民事第一庭法官林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年2月9日
書記官楊書棼