裁判字號：臺灣新北地方法院103年易字第751號刑事判決
裁判日期：民國104年02月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度易字第751號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告郭銘岳選任辯護人蕭敦仁律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度毒偵字第3361號），本院判決如下：
主文郭銘岳施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、郭銘岳前因2次施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國89年6月30日、90年
9月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第4343號、90年度毒偵字第2762號為不起訴處分確定。另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經臺灣高等法院以95年度上訴字第2100號判處有期徒刑5年2月、併科罰金新臺幣6萬元確定；再因違反毒品危害防制條例案件經本院以96年度易字第1572號判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；前開2罪經本院以97年度聲字第435號定應執行有期徒刑5年5月（執行期間自96年8月28日起至
101年11月11日止，下稱第一執行案）。又因竊盜案件，經本院以98年度簡字第664號判處有期徒刑4月確定（執行期間自101年11月12日起至102年2月16日止，下稱第二執行案）。復因竊盜案件經臺灣桃園地方法院以96年度易字第
837號判處應執行有期徒刑8月確定；另因違反毒品防制條例案件經臺灣屏東地方法院以96年度易字第991號判處有期徒刑10月確定，上開2罪經臺灣桃園地方法院以97年度聲字第1958號定應執行有期徒刑1年4月（執行日期自102年2月17日起至103年6月16日止，下稱第三執行案）。前揭應執行有期徒刑5年5月、4月、1年4月部分，經接續執行結果，於101年11月14日假釋付保護管束，保護管束期間至
103年5月14日止（其中第一執行案業於101年11月11日執行完畢，本案應論以累犯）。詎其不思悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、施用，猶基於施用第二級毒品之犯意，於上開保護管束期間內之103年2月4日凌晨某時許（即103年2月5日14時37分許，為臺灣雲林地方法院檢察署人員採尿前回溯96小時內之某時），在新北市板橋區某處，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣郭銘岳 於103年2月5日，因保護管束規定，經臺灣雲林地方法院檢察署觀護人通知前來採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署觀護人室簽分臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈轉臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序方面
一、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第
3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決議要旨參照）。查：本件被告郭銘岳有事實欄所載施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於觀察勒戒執行完畢後5年內已再犯，雖本件犯罪時間在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，揆諸前揭說明，仍非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，因認檢察官對被告提起公訴，尚屬適法。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5著有明文。本判決下列所引用之其他各項證據方法之證據能力，公訴人、被告及辯護人迄於本院審判期日均未予爭執，且至言詞辯論終結前，亦未再聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。至於辯護意旨主張：被告於103年4月3日在臺灣雲林地方法院檢察署偵訊時不利於己之自白應予排除（見本院卷第117頁），然該證據並未經本案採為不利於被告認定之依據，就該自白之證據能力，自無庸贅論。
貳、實體部分
一、訊據被告郭銘岳固坦承於前揭時、地至臺灣雲林地方法院檢察署採尿，且該尿液係由其親自封緘等事實，對於採尿、檢驗結果並不爭執。然矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，並辯稱：我於103年2月4日凌晨某時許於○○區○○○街○○○巷○○號工廠內服用醫師以處方籤開立之美得眠錠（成分為：Flunitrazepam，即FM2）後，本應該要睡覺，但睡不著，後來綽號「 阿文 」的朋友來找我，我即與他離開工廠，之後的事就很模糊、不記得，事後問朋友才知我當天去賭場賭博，朋友說我當時有施用甲基安非他命，毒品是賭場免費提供予賭客的，但我是於無意識下接觸到毒品云云。經查：
㈠被告於101年11月14日假釋出監，假釋期間付保護管束，因
而於103年2月5日至臺灣雲林地方法院檢察署採尿，而其所採集尿液經送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法為初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應，經再以液相層析串連質譜法為確認檢驗，亦呈甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣雲林地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000號）及正修科技大學超微量研究科技中心103年2月20日尿液檢驗報告（尿液檢體編號：000000000號）各1份在卷可查（見臺灣雲林地方法院檢察署103年度毒偵字第213號卷第3、5頁）。按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（已改為行政院衛生署食品藥物管理署，以下沿稱舊機關名稱）92年6月20日管檢字第0000000000號函可佐。
次按關於服用安非他命或海洛因（嗎啡）以外之藥物或飲料者，其尿液檢驗結果是否可能有安非他命或海洛因（嗎啡）反應，目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法、薄層色層分析法和放射免疫分析法。在文獻報告中，雖有藥品或食物因交叉反應（CROSSREACTION），可在尿液測試中產生偽陽性（FALSEPOSITIVE）之安非他命或嗎啡反應。又所謂「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象。尿液初步篩檢採用免疫學法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈「偽陽性」，但初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，不致有「偽陽性」結果，行政院衛生署管制藥品管理局97年1月21日管檢字第0000000000號函可按。而被告之尿液經鑑定時先後以上開2種檢驗方法初步檢驗、確認，已足認定其尿中確有甲基安非他命毒品之陽性反應。再者，甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採集尿液檢體時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月27日管檢字第0000000000號函可參，足認被告確有於103年2月5日14時37分許採尿起回溯96小時內，曾以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯。查：被告於103年2月5日前確曾
經醫師診斷後，開立美得眠錠予其作為治療失眠之藥物，且其當日採集之尿液另經本院函送正修科技大學超微量研究科技中心鑑驗後，固呈現FM2代謝物陽性反應等節，有被告之病歷資料、處方籤及該中心103年11月7日尿液鑑驗報告各
1份在卷可考（見本院卷第68至72頁、第151頁）。又美得眠錠用藥後的副作用雖為：嗜睡、暈眩、疲倦等情形，然此副作用通常只會出現在治療初期，繼續服用後通常症狀都會漸漸消失，此有臺北醫學大學附設醫院就美得眠錠之藥品使用指導單1份附卷可參（見本院卷第75頁），由被告前揭病歷資料及醫師處方籤可知，被告早於102年8月19日起即因失眠，經醫師診斷後，開始服用美得眠錠（即FM2），迄至本案採尿之日止，業已長達約半年之久，且該段期間均有持續至診所憑處方籤拿藥之情形，是否仍會造成前揭所謂嗜睡、暈眩等副作用，非屬無疑。再參以被告於本院審理中所供述之當日發生情狀：103年2月4日凌晨我在上揭工廠內服用FM2後，本應該是要睡覺，但睡不著，後來我綽號「阿文」的朋友來找我，之後發生的事就很模糊、記不得了，我是如何離開工廠、去哪裡，並不清楚，是聽我朋友講才知我去玩牌，我醒來時已返回工廠內，皮包多了八、九千元，聽我朋友說是我賭博、玩牌所贏的錢等語（見本院卷第87、111頁），就其供稱之情節，似已因FM2之藥效，嗜睡、暈眩致仿若失憶一般，惟假若被告確因藥物作用而有嗜睡、暈眩之情，則被告如何前往賭場、如何參與賭博遊戲、如何贏獲賭金？辯護意旨或稱：上開情狀均是被告友人「阿文」告知，沒有其他證據足以佐證朋友回覆內容的真實性（見本院卷第
178頁）；然而，「被告之皮包多了八、九千元」之客觀事實，乃被告所發現、供稱在案，另經本院質以其友人「阿文」之真實姓名、聯絡方式，均經被告回以「不知道」一語，甚或認識情狀亦僅稱：是工廠附近的朋友，工作狀況不正常，是位臨時工（見本院卷第87頁背面），顯然彼此間並非熟識，並未有多深之交誼，無緣無故何以對方會給被告多達八、九千元？從而， 益徵 被告當時並未有因FM2藥效作用之嗜睡、暈眩現象。再者，被告所採集之尿液，經代謝後甲基安非他命濃度尚檢出有3238ng/ml，顯逾閾值之500ng/ml甚多，應可推知此甲基安非他命於進入被告體內時，其濃度應更高於檢出濃度，且甲基安非他命為中樞神經興奮劑，服用後有瞳孔擴大、血壓上升、呼吸增快、脈搏加速等生理反應，其作用顯然與FM2相反，於此作用下，足見被告辯稱因FM2所致之嗜睡、暈眩情狀，亦當不致發生。此外，被告有多次施用第二級毒品甲基安非他命之前案，可徵被告對於施用甲基安非他命後之感覺及效力等生理反應，應可立即感受，倘被告在不知情下服用，自應可立即知悉。準此，被告前開辯詞，應屬事後推諉卸責之詞，無法採信。
㈢辯護意旨另主張：被告既然業已知悉103年2月5日將進行
採尿，且再歷2月即假釋期滿，焉有明知施用毒品，尚且遵期報到之理等語（見本院卷第61頁）。惟被告於103年2月
5日該次報到期日前，本應於103年1月29日遵期報到，然該1月29日期日並未遵期到案，被告並於該日下午5時許電聯觀護人表示：因工作因素，無法南下報到，請求延後報到；經觀護人以口頭告誡（書面告誡函已發出：告誡內容為「如再有違誤，將函請原執行監獄報請撤銷假釋」，然發文日期為103年2月5日），並另定103年2月5日報到，不得再違誤一情，有臺灣雲林地方法院檢察署103年1月29日觀護輔導紀要及該書面告誡函各1份附於臺灣雲林地方法院檢察署101年度執護字第227號卷可憑，並經本院調閱該案卷核閱無訛；故而，被告非無係因前已有一次逾期未報到之情事，未免遭報請撤銷假釋，方心存僥倖仍遵期報到之可能。又實務上不乏有毒品列管人口，經通知到場檢驗後方查出施用毒品之情事，單以此諉稱：被告當無應受遵期檢驗猶仍施用毒品之理，實不足採。
㈣至於辯護意旨雖請求函詢臺灣雲林地方法院檢察署原承辦本
案之檢察事務官，以證明是否曾於103年4月3日開庭前與被告商討以緩起訴為認罪協商之要求，以致被告為不利於己之自白，並以該署103年度毒偵字第213號卷第17頁所附，載有「訂103年3月13日開庭（然該次庭期，被告並未遵期到場），並請被告於開庭前考慮施以戒癮治療而予以緩起訴處分」等語之辦案進行單為憑（見本院卷第177頁背面）。
然而，經本院當庭勘驗103年4月3日之開庭光碟，被告均一再供稱：「我那天吞了FM2，對於發生的事真的沒有印象，忘記了」等語，此有勘驗筆錄1份存卷可查（見本院卷第
173頁正反面），是難認被告有何因緩起訴之誘因而為認罪之陳述，故本院認該部分之請求，並無證據調查之必要，末此敘明。
㈤綜上，被告及辯護人前揭所辯均不足採信。本件事證已臻明
確，被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，不得非法施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡再按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚
未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第53號判決意旨參照）。經查，被告就如上述所示之犯罪紀錄，其中第一執行案之執行期間自96年8月28日起至101年11月11日止；第二執行案之執行期間自101年11月12日起至102年2月16日止；第三執行案之執行日期自102年2月17日起至103年6月16日止。前揭應執行有期徒刑5年5月、4月、1年4月部分，經接續執行結果，於101年11月14日假釋付保護管束，保護管束期間至103年5月14日止，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，雖被告於上開案件假釋期間內再犯本案施用第二級毒品罪，惟據前揭最高法院決議及判決意旨，上開第一執行案、第二執行案與第三執行案均係各別獨立執行之刑，僅為貫徹監獄行刑及假釋制度之理論暨維護受刑人之利益而合併計算刑期之執行，且合併計算刑期後，被告縱於101年11月14日假釋出監，於假釋付保護管束期間再犯本案，於將來有遭撤銷假釋之可能性而尚須執行殘刑，然揆諸上開說明，仍不影響前述第一執行案於101年11月11日執行完畢之認定，故被告係於前案有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告前有多次因施用毒品經法院判處罪刑之前科紀錄
，素行不佳，竟仍不思尋求正當之身心發展，仍心存僥倖再次施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之甲基安非他命，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，惟念其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其上開素行、尚有女兒需扶養、雙親需要奉養之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。又按刑法第61條免除其刑乃是犯該條所定之罪，情節輕微，顯可憫恕，認為「依第59條規定減輕其刑仍嫌過重者」而言。查本案被告施用毒品之犯罪情狀，並無何特殊之原因與環境，在客觀上有何足以引起一般人之同情，認若處以法定最低刑度猶嫌過重情形，而得以援引刑法第59條酌量減輕其刑，甚而請求依同法第61條免除其刑，是以辯護意旨請求依刑法第61條免除其刑，恐有誤會，附此指明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年2月9日
刑事第八庭法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉馥瑄中華民國104年2月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。