裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第431號刑事判決
裁判日期：民國92年09月26日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第四三一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 邱朝象 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第五六七號，中華民國八十八年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一０九六號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之安非他命貳大包（合計淨重陸拾柒點叁肆公克、包裝重壹點叁公克），均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十二年十月二十九日，因煙毒罪及違反麻醉藥品管理條例，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三年四月及六月，定應執行有期徒刑三年六月，於八十三年三月四日，經本院判決上訴駁回確定，送監執行，於八十四年十二月三十日因縮短刑期假釋出獄，於八十六年三月八日縮刑期滿執行完畢。其明知安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利之犯意，先以（00）0000000號及000000000號等電話，與綽號「 凱玲 」者所使用之（00）0000000號電話聯絡，約定買賣安非他命事宜後，於八十六年十二月底某日，在台北縣某處，向一姓名不詳者販入安非他命二大包（合計淨重六七．三四公克、包裝重一．三公克），伺機販賣營利。嗣於八十七年一月二日，攜帶該二大包安非他命，投宿臺北縣三重市○○○路○號十樓「蝴蝶賓館」二三二室。為警於翌日下午四時許，在上址查獲，並於賓館房間電視機臺上取出以浴巾包裹之上開安非他命二大包，並扣押之。
二、案經臺北縣警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固供承為警於所投宿之「蝴蝶賓館」二三二室查獲二大包安非他命等情不諱，惟否認有何非法販賣化學合成麻醉藥品之犯行，辯稱：該二大包安非他命係 鄭福祥 託伊配偶 張利那 前往泛亞遊覽車公司所領取，並非伊所有，亦無非法販賣安非他命云云。經查：
㈠本案係由員警持臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發之監聽票，對（00）0
000000號及000000000號等電話執行通訊監察，由通話內容中發現被告有與他人聯絡販賣安非他命之事宜，而循線於被告投宿之「蝴蝶賓館」查獲上開安非他命等情，有臺灣板橋地方法院檢察署八十六年十一月二十五日板檢 金平 八十六聲監字第六六七號及八十六年十二月二十七日板檢金平八十七聲監字第十八號通訊監察書各一紙暨臺北縣警察局蘆洲分局執行通訊監察案件譯文表在卷可按（偵查卷第十一頁至第三十頁），被告對該監聽譯文亦認為真正（本院上訴卷第七十九頁）；並有員警於被告所投宿之賓館房間所起獲放置電視機臺上以浴巾包裹之安非他命二大包扣案可資佐證。該扣案之二大包結晶，經送請法務部調查局檢驗結果均係甲基安非他命，合計淨重六七．三四公克，包裝重一．三公克，亦有該局八十八年十月五日（八八）陸字第八八０七一七九三號檢驗通知書一紙附卷可稽（原審卷㈡第八十三頁）。被告復自承上開000000000號行動電話及（00）0000000號電話，平日均係由其所使用，其曾以該電話與「凱玲」聯絡，「凱玲」囑其代為尋找安非他命之貨源，其則稱須先寄數萬元充當生活費，再予協助尋找等語（原審卷㈡第二四二頁、本院上訴卷第七十九頁）。再參以該扣案之安非他命達六十多公克，市價不菲，足證被告係意圖營利而販入該二大包安非他命。
㈡被告初於警訊時供稱：不知查獲之安非他命為何人所有，且係供自行吸用解癮
（偵查卷第五頁反面）；於偵查中改稱：安非他命或係他人所遺留（偵查卷第三八頁反面）；其於原審調查時，先辯稱：係伊罹患精神病之配偶張利那遭鄭福祥所利用而前去領取，不知所領取之物係安非他命，伊因氣憤鄭福祥之所為，隨手置於電視機臺上，倘知係安非他命，不可能不予藏匿（原審卷㈡第一七一頁）；繼改稱：遭警查獲前一日，鄭福祥撥打電話詢問伊配偶之年籍、住址，稱將寄一包資料北上，張利那遂於八十七年一月二日下午六時許前去領取，迨返回賓館打開，始知係安非他命，伊擬向鄭福祥告貸，鄭福祥於同日晚間抵「蝴蝶賓館」，持一只勞力士手錶作為酬庸，並以浴巾包裹安非他命置於電視機臺上，迄為警查獲，伊始知悉係安非他命（原審卷㈡第二四一頁、第二四二頁），由是觀之，被告前開供詞多所矛盾，且證人鄭福祥於原審及本院前審調查時，均結證堅稱：與張利那並不熟稔，不可能囑其前去領取價值不菲之安非他命等語（原審卷㈡第二二二頁、本院上訴卷第五十三頁），益徵被告所辯，未可採信。況該二大包安非他命倘確係證人鄭福祥囑被告之配偶前去領回，則證人鄭福祥尤無逕行離開賓館而未取走之理。至於證人即被告之妻張利那於原審及本院前審調查時，雖證稱：該安非他命乃其受綽號「 阿祥 」之友人所託前去取回，被告亦不知係何物，返抵賓館未及五分鐘，「阿祥」前來將該物取至廁所，出來後以浴巾包裹放置電視機臺上，警察旋即進入，指稱該物係被告所有等語（原審卷㈡第二五二頁、本院上訴卷第六十六頁），非但與其於警訊時所證述不知安非他命為何人所有及來源等情（偵查卷第七頁、第八頁），互有出入，且證人張利那果若不知所領取之物係毒品，何須囑「阿祥」迅速取走？亦與被告於原審所供張利那返抵賓館打開始知係安非他命云云，相互齟齬。證人張利那之證詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈢被告聲請再為傳喚證人乙○○（即綽號凱玲者），以證明伊係想騙乙○○金錢
，並非要販賣毒品乙節，因被告確有以電話與乙○○聯絡買賣安非他命之事宜，有如前述，自無傳喚證人乙○○之必要，併此敘明。
綜上所述，本件事證明確，被告所辯為卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
二、按刑事法上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事法上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成。又安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告，將安非他命列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，不得非法持有、販賣，此為被告所明知，而被告竟意圖營利而販入安非他命，有如前述，其雖未及販出，仍應依販賣既遂罪論處。再被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，於同年月二十二日生效，該條例第二條第二項第二款將安非他命列為第二級毒品，販賣第二級毒品者，同條例第四條第二項規定「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，而被告行為時之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪之法定刑為「處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之法定刑較輕，而有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用有利於被告之行為時法。
三、核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，公訴人於起訴事實及證據並所犯法條欄均認定「被告販賣安非他命」，惟其卻引用同條例第十三條之一第三項、第二項第一款之法條，顯係誤引。被告於八十二年十月二十九日，因煙毒罪及違反麻醉藥品管理條例，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三年四月及六月，定應執行有期徒刑三年六月，於八十三年三月四日，經本院判決上訴駁回確定，送監執行，於八十四年十二月三十日因縮短刑期假釋出獄，於八十六年三月八日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑（本院卷第十一頁），其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見；惟查被告係非法販賣化學合成麻醉藥品既遂，有如前述，原判決認為被告係非法販賣化學合成麻醉藥品未遂，自有未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，販入安非他命六十餘公克，尚未販出，其所生危害，犯罪後態度，及其須負擔家計等一切情狀，量處有期徒刑五年二月。扣案之安非他命二大包（淨重六七．三四公克、包裝重一．三公克），係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告基於非法販賣安非他命之概括犯意，自八十六年十月十九日起至八十七年一月一日止，先後多次販賣安非他命予不特定之「凱玲」等人，因認被告另涉有非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。訊之被告否認有此部分犯行，經查：本案卷內僅有被告與「凱玲」二人以電話談論買賣安非他命之證據，公訴人又未明確指出購買毒品者之姓名、住所，以供調查，亦未提出被告於前開期間多次非法販賣安非他命予不特定之「凱玲」等人之證據，尚難僅以被告與「凱玲」間有談論買賣安非他命之話語，遽認定被告有販賣安非他命予不特定之「凱玲」等人之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分犯行，惟公訴人認被告此部分罪嫌與前開論罪科刑部分間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第二條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務中華民國九十二年九月二十六日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官徐世禎法官李世貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國九十二年九月二十六日附錄：本案論罪科刑法條全文
麻醉藥品管制條例第十三條之一
違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
二意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
三意圖營利而非法為人施行者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
四非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
五非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。