裁判字號：臺灣高等法院92年再易字第64號民事判決
裁判日期：民國92年09月26日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決九十二年度再易字第六四號
再審原告甲○○訴訟代理人 何邦超 律師再審被告乙○○右當事人間履行契約事件，再審原告對於中華民國九十二年四月二十二日本院九十二年度再字第三號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：聲明：
㈠原確定判決即本院九十二年度再字第三號民事判決、八十九年度上字第八四○號民事判決、臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第五四六號民事判決均廢棄。
㈡再審被告應給付再審原告如附表所示編號一至八號之八線大哥大（行動電話），並與再審原告協同向中華電信股份有限公司辦理門號過戶手續。
㈢再審被告應給付再審原告新臺幣一百零五萬零一百七十八元，及自民國八十八年二月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
陳述：
㈠再審原告於九十二年四月二十九日接獲本院九十二年度再字第三號民事判決，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起再審之訴。
㈡再審原告就如附表所示編號一至八號之八線大哥大，依法應有選擇權，原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤情事：
依兩造於結束合夥關係時所簽立之投資事務協議書時，行動電話（含門號晶片，）共計有二十二線，再審原告應較再審被告多分配二線，是再審原告應分配共計十二線。再審被告雖於簽訂投資事務協議書時，交付五線之行動電話予再審原告，惟事後取回其中一線即如附表所示編號八者，是再審被告僅交付四線之行動電話予再審原告，尚欠八線行動電話未交付。惟再審原告於八十九年度上字第八四○號民事判決法院審理中，多次催告要求再審被告給付八線行動電話，再審被告均未行使選擇權，自清償期開始，再審原告已多次催告再審被告應再給付再審原告八線行動電話，而依一般社會觀念，自再審原告催告迄今已經過相當期限，依民法第二百十條第二項規定，選擇權已移屬催告之再審原告。詎原確定判決（九十二年再字第三號）違反民法第二百十條第二項規定，認定再審原告並未舉證證明已定相當期限催告再審被告行使選擇權，自無選擇權移屬再審原告之適用。故原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規有錯誤情事。
㈢再審被告應退還結餘資遣費用半數即新臺幣（下同）六十萬零一百七十八元。原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由存在：
⑴再審原告於兩造間之其他訴訟案件即臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第五
四五號請求給付價金事件，曾就兩造各自提撥七百五十萬元資遣費，誤載為一千萬元，再審原告於該事件已更正陳述為各自提撥七百五十萬元，並已於本件為正確之陳述。前開兩造各自提撥一千萬元之陳述確為誤植，非陳述前後互歧。乃本院八十九年度上字第八四○號判決以再審原告在他事件曾就資遣費之提撥載為兩造各提出一千萬元之員工遣散費之情事，而認定再審原告就資遺費之金額陳述係有歧異云云。承辦案件之法官就再審原告主張之資遣費數額有疑義，應向再審原告闡明，使再審原告得更正陳述，但法官未向再審原告闡明此部分之疑義，逕認定再審原告就金額陳述為兩歧，而使用再審原告未能於原確定判決審理中提呈並使用前揭更正及最終確定之七百五十萬元資遣費數額之有利於再審原告之重要證據。是再審原告以民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之發現得使用之證物，且此證物可使再審被告受較有利益之裁判之再審事由，並不因兩造於該另案與本事件中之訴訟代理人均相同，而有不同。詎本院九十二年度再字第三號判決竟認再審原告提出之前揭證據，並非不能在前訴訟程序言詞辯論終結前檢出，非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由。故原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤情事。
⑵依兩造所簽訂之投資事務協議書附件二第二項Ａ款所示，兩造確共同支付一千
五百萬元，即個別出資七百五十萬元做為資遣費，且再審被告亦未否認投資事務協議書之真正，是若再審被告否認兩造未提出員工資遣費，自應另行舉證以實其說，如此始符舉證責任分配法則。確定判決除違反舉證責任分配法則，要求再審原告舉證兩造確有各自提撥七百五十萬元以做資遣費之事實，甚而違反論理法則及漏未審酌重要證據，而未予採用再審被告所未為爭執之投資事務協議書。原確定判決以「‧‧‧所認定之事實與再審原告主張之事實縱有差異，亦屬認定事實之情形，再審原告主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條再審事由，均非實在」駁回再審原告之訴，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤之再審事由存在。
㈣再審被告應給付再審原告大陸案回收款半數四十五萬元，原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由存在：
依投資事務協議書丙項約定，兩造約定各項投資，所有權均係每人各二分之一，是兩造約定對外投資有所實現或取回款項，即可平均分配。並不須經過「事務年度終」及「計算營業損益」之要件。況兩造於簽訂投資事務協議書後，再審被告亦曾於八十六年十月底、九十年一月十六日及九十二年一月二十七日平均分配大陸案回收款項一百八十萬元、十萬元及八萬一千元予再審原告。足證再審原告並不須經「事務年度終」之計算而有純益，始得請求再審被告平均分配。是本院八十九年度上字第八四○號民事判決有對於再審原告所提出之「華南商業銀行活期儲蓄存款存摺節本」及「萬通商業銀行電匯通知單」有漏未斟酌之情事，且前開證物經斟酌後，亦可使再審原告受較有利之裁判。再審原告以該判決有重要證物未審酌為由，提起再審之訴，詎原確定判決就前揭本院八十九年度上字第八四○號民事確定判決應斟酌而全然未能斟酌，且未在判決理由中說明前開證物未予採用之原因，竟空言認定本院八十九年度上字第八四○號判決已斟酌華南商業銀行活期儲蓄存款存摺節本及萬通商業銀行電匯通知單等證物，僅其認定事實與再審原告所主張之事實不同而已。足見原確定判決違法適用最高法院六十三年度台上字第八八○號判例意旨，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有違誤之再審事由存在。
乙、再審被告方面：本件未行言詞辯論，無再審被告之聲明及陳述可供記載。
理由
一、按再審之訴，應於三十日之不變期內提起。前項期間，自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第五百條第一、二項定有明文。本件再審原告具狀稱九十二年四月二十九日接獲本院九十二年度再字第三號確定判決，其於同年五月二十一日對前開確定判決提起再審之訴，並未逾民事訴訟法第五百條第一項所定之提起再審之期間，合先敘明。
二、茲就本院九十二年度再字第三號確定判決有無再審原告主張之民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由審酌如下：
㈠關於再審原告就大哥大（行動電話）八線，依法應有選擇權，再審原告主張原
確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤情事：
⑴按民法第二百十條第二項規定「選擇權未定有行使期間者，債權至清償期時
，無選擇權之當事人，得定相當期限催告他方當事人行使其選擇權。如他方當事人不於所定期限內行使選擇權者，其選擇權移屬於為催告之當事人。」，必無選擇權之當事人，定相當期限催告他方當事人行使其選擇權，如他方當事人不於所定期限內行使選擇權者，其選擇權方移屬為催告之當事人。⑵再審原告雖具體表明本院九十二年再字第三號有違反民法第二百十條第二項
情事；然就舉證證明再審原告已依民法第二百十條第二項規定一定相當期限催告再審被告行使選擇權一節，再審原告竟稱於八十九年度上字第八四○號民事判決法院審理中，自上訴時起即多次催告，要求再審被告給付系爭八線行動電話，再審被告均未行使選擇權，自再審原告提起上訴自該事件訴訟終結時，依一般社會觀念，應認已過相當期限，故依民法第二百十條第二項規定選擇權已移屬再審原告云云。查，本院前揭確定判決認定「再審原告所催告者係請求再審被告給付八線大哥大，非定相當期限催告再審被告行使選擇權」（本院九十二年度再字第三號判決書第二十頁第十四、五頁），確定判決既然認定再審原告未催告再審被告行使其選擇權，自無前開法條之適用。
從而，再審原告以本院確定判決違反民法第二百十條第二項選擇權移屬之規定，主張有適用法規顯有錯誤之再審事由，即為無理由。
㈡關於再審原告主張再審被告應退還結餘資遣費用半數即六十萬零一百七十八元，確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款再審事由：
本院確定判決書第二十二、二十三頁記載：『按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」，所謂「發見未經斟酌之證物」，指前訴訟程序事實審之言詞辯論前已存在之證物，因當事人不知有此致未經斟酌，現始知之者而言，換言之，該條款之適用，必須該證物在客觀上有不能檢出之情形，如按其情形並非不能檢出，即無本款之適用，另按「當事人在前訴訟程序知有證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物，即屬民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款（按即指現行民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款）所謂得使用未經斟酌之證物。」已據最高法院二十六年度抗字第四五三號著為判例。再審原告所舉再證三（本院卷第三十九頁以下）係再審原告於另案臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第五四五號以原告身分於九十年七月二十三日提出之民事綜合辯論意旨㈡狀節本、九十一年四月九日提出之民事總辯論意旨狀節本、九十一年五月三十一日提出之民事綜合辯論意旨狀；而本件前訴訟程序係於九十一年十一月十九日辯論終結（本院第二七一頁背面），再審原告所提再證三各書狀固均為前訴訟程序事實審之言詞辯論前已存在之書狀‧‧‧本件再證三非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由』。確定判決書第二十四頁記載『‧‧‧所認定之事實與再審原告主張之事實縱有差異，亦屬認定事實錯誤之情形‧‧‧」。查，再審原告並未具體指明本院確定判決認定再審原告提出之證物，非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，及無同條項第一款之適用法規顯有錯誤之情形，係如何合於「適用法規顯有錯誤之情形」，其空言主張確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款再審事由。即無理由。
㈢關於再審原告主張再審被告應給付再審原告大陸案回收款半數四十五萬元，原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由：
按「適用法規顯有錯誤者，不包括未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。」（最高法院六十三年度臺上字第八八○號判例參照）。再審原告本次再審係針對本院之九十二年度再字第三號確定判決而提起，前述確定判決認「再證六華南商業銀行活期儲蓄存款存摺節本‧‧‧再證七萬通商業銀行電匯通知單‧‧‧均已斟酌，又確定判決斟酌之結果如何，均係屬認定事實之範疇」（九十二年度再字第三號判決書第二五、二六頁），從而，再審原告對於本院確定判決之認定事實不服，不能作為再審之理由。
三、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，主張本院確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由，惟其所陳述者，均屬對於確定判決認定事實不服之部分，因「適用法規顯有錯誤者，不包括未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。」，則再審原告主張依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款提起本件再審之訴，即屬顯無再審理由，爰不經言詞辯論逕予判決駁回之。
四、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年九月二十六日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年九月二十九日
書記官賴以真