臺灣高雄地方法院89年度重訴字第387號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院89年重訴字第387號民事判決

裁判日期：民國90年01月16日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度重訴字第三八七號
原告戊○○訴訟代理人 任進福 律師被告甲○
丁○○右二人訴訟代理人 李騰蛟 被告丙○○
乙○○右四人訴訟代理人 蘇志成 律師右當事人間拆屋還地等事件，本院判決如左：
主文被告丁○○應將坐落於 高雄市 ○○區○○段第十四之一地號之全部土地上、面積共一百十四平方公尺之鐵架石綿瓦地上物拆除，並將土地回復原狀後，返還給原告；暨應自民國八十八年十一月五日起至返還土地之日止，按月給付原告新台幣壹萬伍仟柒佰玖拾玖元。
被告丙○○應將坐落於高雄市○○區○○段第十四之一地號土地內，如附圖方形框線所示部分、面積為二點三平方公尺之檳榔攤遷移，並將該部分之土地返還給原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔。
本判決第一項部分，原告以新台幣叁佰玖拾壹萬肆仟元，為被告丁○○供擔保後，得假執行；但被告丁○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟壹佰柒拾肆萬貳仟元，，為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項部分，原告以新台幣柒萬捌仟元，為被告丙○○供擔保後，得假執行；但被告丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾叁萬陸仟玖佰元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、訴之聲明㈠被告丁○○、乙○○應將占滿坐落於高雄市○○區○○段第十四之一地號之土地
上、面積共一百十四平方公尺之鐵架石綿瓦屋拆除，並將其上之涼水攤遷移、恢復土地原狀後，與被告甲○將上開土地全部交還原告。
㈡被告丁○○、乙○○、甲○應自民國八十八年十一月五日（即原告因和解分割取
得上開土地所有權之日）起至返還土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利新台幣（下同）一萬九千七百四十九元。
㈢被告丙○○應將坐落於高雄市○○區○○段第十四之一地號土地內，如附圖方形
框線所示部分、面積為二點三平方公尺之檳榔攤遷移，並將該部分之土地交還原告。
㈣訴訟費用由被告負擔。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣原坐落於高雄市○○區○○段第十四地號之土地（該土地於重測前，係編定為
高雄市○○段寶珠溝小段第二九一之八地號）及第十五地號之土地（該土地於重測前係編定為高雄市○○段寶珠溝小段第二九一之十九地號）係原告之父 張客南 與被告甲○之妻 李葉快 、甲○之子 李建勳 所共有，其等應有部分各為八分之四、八分之二、八分之二，另原坐落於高雄市○○區○○段第四十一地號之土地（該土地於重測前係編定為高雄市○○段寶珠溝小段第二九一之九地號），則係張客南與甲○及李建勳所共有，其等應有部分各為八分之四、八分之二、八分之二；嗣張客南於八十三年三月十八日，就上開三筆土地，向本院提起合併分割共有物之訴，而張客南於八十三年七月二十九日死亡後，其子即原告戊○○則與前開其他共有人，同意就上開第十四地號及第十五地號之土地合併分割，並將第四十一地號之土地單獨分割，而以本院八十八年度重續更字第一號案達成訴訟上和解，是原告即因此分得第十四地號、第十五地號之部分土地、面積共一百十四平方公尺，該部分土地並於八十八年十一月五日，編定為高雄市○○區○○段第十四之一地號（以下簡稱系爭土地）。從而，原告即為該筆土地之所有權人，惟被告丁○○竟於獲得被告甲○之同意後，即於系爭土地上搭建鐵架石綿瓦屋之地上物（以下簡稱系爭地上物），並占滿該土地之全部、面積共一百一十四平方公尺，更於其上擺設涼水攤，是該地上物及涼水攤顯已無權占有原告所有之系爭土地；又被告丙○○亦於經過被告甲○之同意後，而於上開地上物上如附圖方形框線所示部分擺設檳榔攤，其無權占有之面積則為二點三平方公尺。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者
，得請求除去之。有妨害其所有權虞者，得請求除去之；因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，此為民法第七百六十七條、第一百八十四條、第一百七十九條第一項定有明文。故被告丁○○、丙○○既已無權占用系爭土地，已如上述，其等並自承係經由被告甲○之同意後，始加以使用系爭土地，則被告甲○就該無權占有物而言，亦處於間接占有之地位；從而，原告自得本於系爭土地所有權人之地位，請求被告丁○○拆除系爭地上物、遷離該涼水攤及將土地回復原狀後，與被告甲○將該土地交還予原告；另請求被告丙○○將該檳榔攤遷離，並將該部分之土地交還原告。又無權占用他人之土地者，可獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念，故被告甲○、丁○○既無權占用系爭土地，已如上述，原告自得依民法不當得利及侵權行為之規定，向被告甲○、丁○○請求自八十八年十一月五日（即原告因和解分割取得系爭土地所有權之日）起至返還土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利。
㈢再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限
；第九十七條之規定，於租用基地建築房屋均準用之，土地法第九十七條、第一零五條，有明文規定。另系爭土地係於八十八年十月五日自同段第十四地號分割為原告所有，該土地之申報地價每平方公尺為二萬零七百八十八點四元，其並面臨大順路口，位於都市繁華地區，屬於第五種商業區，交通便利，地段適中係俗稱三角窗之地帶，故原告自得依被告甲○、丁○○占用土地之面積、系爭土地之申報地價等為計算標準，請求被告甲○、丁○○自八十八年十一月五日起，至返還土地之日止，按月給付原告一萬九千七百四十九元（計算式為：20788.4×114×10/100×1/12=19749元）。
㈣緣因被告乙○○並未在系爭土地上擺設中古車出售、系爭地上物亦非乙○○所蓋立，故撤回對被告乙○○部分之訴訟。
三、對被告抗辯之陳述：㈠原告之父張客南與被告甲○間，並無任何租賃契約存在：
①因原告之父張客南與訴外人李葉快、李建勳曾於六十四年間，就其等所有、坐落
於高雄市○○○段第二九一地號之土地，與建商合建房屋，並將建築完成之房子分配各別所有，惟嗣因該筆土地所緊臨之大順二路之道路，比原都市計劃預定之寬度縮減十公尺，致上開雙方所分配之屋前仍留有共有之畸零地，張客南遂央請李葉快、李建勳將其等所分得房屋前之共有土地應有部分之所有權移轉予張客南、張客南亦願將其所分得房屋前之共有土地應有部分之所有權移轉予李葉快、李建勳。然因系爭土地遭被告等人無權占用，張客南乃於李葉快、李建勳已依上開約定移轉共有土地之應有部分所有權後，仍拒絕履行移轉其所有之應有部分所有權予李葉快、李建勳；李葉快、李建勳始提起本院七十八年度訴字第二九七九號所有權移轉登記之訴。準此，可知非因李葉快、李建勳訴請張客南履行上開契約後，張客南始拒收租金，並否認被告等在系爭土地有租賃關係存在，實乃張客南從未將原編號定高雄市○○段第十四地號、十五地號之共有土地之應有部分出租予甲○，並特定以系爭土地供甲○使用，更未自甲○之媳婦李 陳美盛子 處，收取甲○所代為轉交之租金，即張客南與甲○間並無任何租賃契約存在。
②證人劉 邱素貞 、 劉秀霞 之證述，皆不足採信：
⑴証人 劉邱素貞 於八十九年九月八日之準備程序中雖証稱：「我住在系爭土地附近
，我曾經看過自稱為系爭土地所有權人張客南來向 李陳美盛 子收取租金，大約是在民國七十五年左右，大概隔幾個月就會來收取一次，我當時是向 李陳美盛子 承租土地，於其上販賣羊肉，我大概七十八年左右搬離該處」、「大約一個攤位壹仟多元，販賣羊肉攤，大概是下午四、五點開始營業，沒有其他攤位，該地上物並沒有從事任何營業，因為當時李陳美盛子經營檳榔攤，所以我才向他承租土地」等語，惟若以之與被告丁○○於八十九年十月十六日，本院勘驗現場時所為之辯稱：「系爭鐵皮屋自民國七十一年興建後，先從事汽車買賣，直至八十七年間才停止營業，之後僅在其上販賣檳榔及各種冷飲」一節相較，即可知系爭鐵皮屋之所有權人既為丁○○，而非李陳美盛子所有，然證人劉邱素貞竟未向被告丁○○承租反而向李陳美盛子承租，已有違常情；又該地上物既自搭建完成後，即經丁○○從事汽車買賣，何能再出租與證人劉邱素貞於該地上物上販賣羊肉；且被告丁○○於七十一年至八十七年間，即在系爭地上物從事汽車買賣，則於七十五年至七十八年間，亦於該地上物從事販賣羊肉之證人劉邱素貞，竟證述於該段期間內，系爭地上物上並沒有從事任何營業，兩者間顯有不符；且事隔十幾年，證人竟猶能記得在張客南約於七十五年間曾來收取租金，此亦有違常情。故依上開說明，足見証人 劉邱美貞 謂其於七十五年左右，曾經看過張客南向李陳美盛子收取租金一節，顯與事實不符，不足以採信。
⑵証人劉秀霞於八十九年九月八日準備程序中則証稱：「我住在系爭土地之隔壁，
曾經看過張客南在七十五年以前來收錢，因為張客南曾經來此與我簽約，所以我知道張客南是土地所有權人，因為李陳美盛子夫妻曾經談論該款項為租金，我才知道張客南是來收租金，我並沒有聽說張客南說過此為租金，我並不知該地上物作任何用途使用」等語，惟証人劉秀霞既從未聽張客南親身說過係向李陳美盛子收取租金，且事隔十幾年竟猶能記得張客南係於七十五年時來收錢，其證述已有可疑；而被告丁○○既於七十一年興建後該地上物後，即開始從事汽車買賣，隔鄰之證人竟不知該地上物作何用途使用，顯然矛盾且有違常情，足見証人劉秀霞之證言，亦與事實不符，不足以採信。
㈡從而，張客南與甲○間既無租賃契約存在，則被告甲○自七十七年十月間至今、
每隔四個月即片面提存所謂租金給付之二萬元，自無任何意義、亦不生任何效力。
四、證據：提出地籍圖謄本、土地登記謄本、律師函及其回執、大宗函件存根、高雄地方法院第○九七一號存證信函及其回執、郵政匯票、高雄市政府工務局土地使用分區證明書、八十八年度重續更字第一號和解筆錄、土地登記簿、土地分割明細表、運億汽車商行之名片等影本各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明㈠原告之訴駁回。添㈡訴訟費用由原告負擔。添㈢如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。添
二、陳述：㈠緣分割重測前之高雄市○○區○○○段寶珠溝小段第二九一地號土地，原由訴外
人 李信昌 、 阮陳美津 、李葉快及張客南，分別以八分之一、八分之一、八分之二及八分之四之應有部分比例保持共有，另同段第二九○之二地號之土地，則由李葉快、 李古金菊 分別以十四分之十三、十四分之一之應有部分比例保持共有。嗣於六十二年間，各地主以上開土地與建商合建房屋十二間，迨六十四年間完工後，地主分得房屋六間；而土地部分則除將房屋基地移轉外，另依規定保留之路地，則按原應有部分比例繼續保持共有，另剩餘之畸零地則依建築慣例，應全部按建物分配比例保持共有，但張客南堅持不允，衹願就同段第二九一之八、第二九一之九地號之土地，按其原應有部分八分之四保持共有，卻不願分得第二九○之九地號、第二九○之五地號等價值較低之畸零地，建物亦挑面臨大順二路、價值高昂者抽籤，不同意分配面臨建德路價值低者。
㈡而上開第二九一地號之土地，於六十三年五月二日合建之初，辦理建築基地分割
時，係先依都市計劃而預留高雄市○○○路○路地，該路原規劃四十公尺，後實際開闢時則縮減為三十公尺，致面臨大順二路之房屋門前，餘有李葉快、李騰蛟及張客南共有之土地，嗣七十年七月二十日經政府分割後，雙方除共同出售第二九一之十三地號、第二九一之十四地號、第二九一之十六地號及第二九一之十七地號之土地，並分配價款外，更協議將各人屋前土地，即將張客南屋前之第二九一之十五地號之共有土地之應有部分，與李家屋前之第二九一之十八地號之共有土地之應有部分互易，以保持房地所有權之完整性。茲李葉快二人已依約於七十年八月十四日，將第二九一之十五地號土地應有部分之所有權，辦理移轉登記予張客南，惟張客南卻遲未能將其所有之第二九一之十八地號土地應有部分之所有權，辦理移轉登記予李葉快二人，李葉快二人始訴請求張客南履行辦理所有權移轉登紀，本院並以七十八年度訴字第二九七九號判決李葉快二人勝訴。
㈢又被告甲○在大順二路開闢後，約於七十一年間即向張客南承租其所有、上開第
二九一之八及二九一之十九地號土地之應有部分（八分之四），並約定每個月租金為三千元，以四個月為一期，另自七十七年一月起提高為每個月五千元，直至七十七年八月止之租金，張客南均按期收紇；惟嗣因李葉快二人要求張客南履行前述互易合約事宜，雙方發生齟齬後，張客南始自七十七年九月份起即拒收租金，被告甲○僅得按期提存租金以代清償。從而，張客南既將上開第二九一之八及第二九一之十九地號土地之應有部分租予被告甲○，並特定於系爭土地上成立不定期租賃契約，嗣張客南之繼承人即原告復依訴訟上和解，而取得系爭土地之單獨所有權，則依民法第四百二十五條所有權讓與不破租賃法理，被告甲○就原告分得之系爭土地仍有租賃權存在，又被告丁○○及丙○○既經甲○同意，而於系爭土地上搭蓋系爭地上物及擺設檳榔攤，即非無權占用。故原告訴請被告丁○○，拆除系爭地上物，暨與甲○返還系爭土地予原告，並按月給付原告相當於租金之不當得利，即屬無據，另原告訴請丙○○遷移檳榔攤並返還該土地與原告，亦屬無由。
㈣縱認被告甲○就系爭土地並無租賃權，則原告亦僅能訴請搭建系爭地上物者即丁
○○拆屋還地並給付損害金，此與其他被告無涉；另按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之十為限、第九十七條之規定，於租用基地建築房屋準用之、舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，此為土地法第九十七條、第一百零五條、平均地權條例所明文規定，故原告於計算於相當於租金之不當得利時，逕以公告地價為計算標準，顯與上開法律規定不合，而有謬誤。
三、提出計算書、地籍圖、土地分割變動沿襲表、建物分配表、本院七十八年度訴字第二九七九號民事判決書、提存明細表等影本各一份及本院提存書影本共三十五份為證，並請求訊問證人劉邱素貞、劉秀霞。
丙、本院依職權㈠調閱本院七十八年度訴字第二九七九號、八十三年度訴字第二○三號、八十七年度重續字第二號、八十八年度重續更字第一號、八十七年度訴字第四十號、八十七年度存字第一五九九號、臺灣高等法院高雄分院八十八年度抗字第一號案；㈡函請高雄市政府地政處三民地政事務所就系爭土地、地上物及現使用狀況繪測複丈成果圖；㈢至現場勘驗，並拍攝現場照片七張，另繪測現場使用狀況示意圖一份。
理由
一、本件原告主張：緣原坐落於高雄市○○區○○段第十四地號、第十五地號之土地，係原告之父張客南與被告甲○之妻李葉快、甲○之子李建勳所共有，另坐落同段第四十一地號之土地，則係張客南與甲○及李建勳所共有，嗣張客南於八十三年三月十八日，就上開三筆土地，向本院提起合併分割共有物之訴，惟張客南於八十三年七月二十九日死亡後，其繼承人即原告戊○○則與前開其他共有人，同意就上開第十四地號及十五地號之土地合併分割，並將第四十一地號之土地單獨分割，而以本院八十八年度重續更字第一號案達成訴訟上和解，原告並因此分得第十四地號、第十五地號之部分土地、面積共一百十四平方公尺，該部分土地旋於八十八年十一月五日，編定為高雄市○○區○○段第十四之一地號。惟被告丁○○竟於獲得被告甲○之同意後，即於上開第十四之一地號之系爭土地上搭建鐵架石綿瓦屋之地上物，並無權占有該土地之全部、面積共一百一十四平方公尺，更於其上擺設涼水攤；另被告丙○○亦於獲得被告甲○之同意後，在上開地上物上如附圖方形框線所示部分擺設檳榔攤、無權占有之面積共達二點三平方公尺。從而，原告自得本於系爭土地所有權人之地位，依民法排除侵害請求權及侵權行為之規定，請求被告丁○○拆除系爭地上物、遷離該涼水攤及將土地回復原狀後，與被告甲○將該土地交還予原告；暨請求被告丙○○將該檳榔攤遷離，並將該部分之土地交還原告；原告並得依民法侵權行為及不當得利之規定，請求被告英毅、甲○應自八十八年十一月五日起至返還土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利一萬九千七百四十九元。又原告之父張客南並未與被告甲○，就其原編定第十四地號、第十五地號之共有土地之應有部分，予以特定而成立租賃契約，故被告等以此辯稱有買賣不破租賃原則之適用，而系爭地上物、涼水攤及檳榔攤等皆為有權占有等情，洵不足採等語。
二、被告則以重測前原編定為高雄市○○○段珠溝小段第二九一地號之共有土地，於六十三年五月二日因合建之故，而於辦理建築基地分割時，鄰近之高雄市○○○路○路地自原規劃之四十公尺縮減至三十公尺，致上開土地上、面臨大順路之合建房屋門前，餘有被告甲○之妻李葉快、甲○之子李騰蛟及張客南所共有之土地，其等並協議將各人分得屋前土地之應有部分互易，以保持房地所有權之完整性。惟張客南卻於李葉快二人已依約移轉其屋前共有土地（即第二九一之十五地號土地）之應有部分所有權，並辦理移轉登記予張客南後，張客南卻遲未履行上開互易契約，李葉快二人始訴請求張客南履行辦理所有權移轉登紀，本院並以七十八年度訴字第二九七九號判決李葉快二人勝訴；詎張客南即自七十七年九月份，開始拒收其與被告甲○於七十一年間，就張客南所有、坐落於高雄市○○段第十四地號、第十五地號土地之應有部分八分之四所成立之租賃契約之租金，被告甲○僅得按期提存租金以代清償。嗣該第十四地號、第十五地號之部分土地，即被告甲○因上開租賃契約，而特定使用之部分，因各該土地共有人於本院成立訴訟上之和解，而分歸張客南之繼承人即原告所有，並編定為高雄市○○段第十四之一地號。從而，被告甲○自得依買賣不破租賃之規定，就該十四之一地號之土地主張有權占有；又被告丁○○及丙○○既經甲○同意，而蓋立系爭地上物及擺設涼水攤、檳榔攤，其等即非無權占有，故原告訴請被告等拆屋還地，並按月給付原告相當於租金之不當得利，即屬無據。再縱認被告甲○與張客南間並無上述租賃契約存在，原告亦僅得請求系爭地上物之所有權人即被告丁○○拆屋還地，要與其他被告無涉；況原告逕以公告地價為標準以計算相當於租金之不當得利，亦有違誤等語置辯。
三、經查：㈠原坐落於高雄市灣子內寶珠溝小段第二九一地號之土地，係訴外人張客南、李葉快、阮陳美津與李信昌所共有，其應有部分比例則各為八分之四、八分之一、八分之一、八分之一，嗣於六十二年間上開共有人以該土地與建商訂立合建契約，並於六十四年完工後，取得六間房屋之所有權，該土地並因此劃分為第二九一地號、第二九一之一地號至第二九一之九地號之土地；而第二九一地號之土地，復於六十七年五月六日及七十年七月二十日再為分割，共劃分為第二九一地號、第二九一之十一地號至第二九一之十九地號之土地。後前開土地於七十五年度辦理重測，而該第二九一之八地號、第二九一之九地號及第二九一之十九地號之土地，則編定為高雄市○○段第十四地號（所有權人為張客南、李葉快、李建勳，應有部分各為八分之四、八分之二、八分之二）、第四十一地號（所有權人為張客南、李葉快、甲○，應有部分各為八分之四、八分之二、八分之二）及第十五地號（所有權人為張客南、李葉快、李建勳，應有部分有部分各為八分之
四、八分之二、八分之二）。㈡嗣該第二九一之十五地號之共有人之一李葉快、李騰蛟，則於七十年八月十四日依其等與張客南間之互易契約，將其等之應有部分共八分之四之土地所有權，移轉登記與張客南；本院則另以七十八年度訴字第二九七九號判決張客南應將第二九一之十八地號之應有部分八分之四之土地所有權移轉登記與李葉快、李騰蛟；㈢張客南另於八十三年三月十八日，就上開第十四地號、第十五地號及第四十一地號之三筆土地，向本院提起八十三年度訴字第二○三號合併分割共有物之訴，張客南並與李葉快、李建勳達成訴訟上和解，嗣張客南於八十三年七月二十九日死亡後，其繼承人即戊○○、 張麗芸 、 江慈蕙 則就上開訴訟上和解，聲請繼續審判，本院則以八十七年度重續字第二號裁定駁回繼續審判之聲請，惟戊○○、張麗芸、江慈蕙旋即提起抗告，臺灣高等法院高雄分院則以八十八年度抗字第一號廢棄原裁定，發回本院繼續審理；後張麗芸、江慈蕙撤回其起訴，戊○○並追加甲○為被告，兩造並同意就上開第十四地號及十五地號之土地合併分割，另將第四十一地號之土地單獨分割，而以本院八十八年度重續更字第一號案達成訴訟上和解，是原告張客南即因此分得第十四地號、第十五地號之部分土地、面積共一百十四平方公尺，該部分土地並於八十八年十一月五日，編定為高雄市○○區○○段第十四之一地號。㈣又被告丁○○則於原告所有之第十四之一地號之全部土地上，搭建鐵架石綿瓦屋之地上物，更於其上擺設涼攤；另被告丙○○亦於上開地上物上，如附圖方形框所示部分擺設檳榔攤，占有之面積共達二點三平方公尺。㈤被告甲○自七十七年七月起至八十九年一月四日止，每隔四個月即以張客南或其繼承人為提存物受取人，提存二萬元之租金，共七十萬元等情，業經本院審閱上開七十八年度第二九七九號、八十三年度重訴字第二○三號、八十七年度重續字第二號、臺灣高雄地方法院八十八年度抗字第一號、八十八年度重續更字第一號案卷審認無誤，復有上開土地之土地登記簿、土地謄本、提存書、高雄市政府地政處三民地政事務所土地複丈成果圖等資料在卷可稽，兩造對此復不為爭執，堪信為真實。
四、承上，本件爭點即為：㈠張客南是否曾於七十一年間，就坐落於高雄市○○○段寶珠溝小段第二九一之八地號、第二九一之十九地號（即重測後編定為高雄市○○區○○段第十四地號、第十五地號）土地之應有部分八分之四，租與被告甲○，並特定於現編定為高雄市○○段第十四之一地號之土地上為使用收益（以下簡稱系爭租賃契約）；㈡原告之請求是否有據等，茲分述如下：
㈠按稱租賃者，當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約
；出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請防止之，此為民法第四百二十一條第一項、八十八年四月二十一日修正前之民法第四百二十五條、、第七百六十七條所明文規定。
①經查，若被告丁○○所辯稱其自七十一年興建系爭鐵皮屋後，即先從事汽車買賣
，直至八十七年間才停止營業，之後僅在該址販賣檳榔及各種冷飲（此可參八十九年十月十六日勘驗筆錄），及被告甲○所辯稱其自七十一年間即與張客南訂立系爭租賃契約（參被告於八十九年九月八日庭呈之答辯狀㈡）一節，確屬真實，則被告丁○○即係於系爭租賃契約成立後，即開始興建系爭地上物，並於其上從事汽車買賣事業，直至八十七年間始停止營業；惟若以之與以證人劉邱素貞所証稱：「我住在系爭土地附近，我曾經看過自稱為系爭土地所有權人張客南來向李陳美盛子收取租金，大約是在民國七十五年左右，大概隔幾個月就會來收取一次，我當時是向李陳美盛子承租土地，於其上販賣羊肉，我大概七十八年左右搬離該處」、「大約一個攤位壹仟多元，販賣羊肉攤，大概是下午四、五點開始營業，沒有其他攤位，該地上物並沒有從事任何營業，因為當時李陳美盛子經營檳榔攤，所以我才向他承租土地」（參本院八十九年九月八日之準備程序筆錄），另證人 謝劉秀霞 則證稱：「我住在系爭土地之隔壁，曾經看過張客南在七十五年以前來收錢，因為張客南曾經來此與我簽約，所以我知道張客南是土地所有權人，因為李陳美盛子夫妻曾經談論該款項為租金，我才知道張客南是來收租金，我並沒有聽說張客南說過此為租金，我並不知該地上物作任何用途使用」（參上開準備程序筆錄）等情相較，即有矛盾之處：即證人劉邱素貞既自七十五年至七十八年間，即於系爭地上物從事羊肉之販賣，則對被告丁○○所從事之汽車買賣應有所知稔，況汽車買賣須大量空間以供放置車輛，此事業並非隱密而不易見，惟證人劉邱素貞卻證述於該段期間內，系爭地上物上除李陳美盛子在經營檳榔攤外，並無任何營業；再證人劉秀霞既住於系爭地上物之隔鄰，自應知曉被告丁○○於系爭地上物上所從事之汽車買賣，亦如上述，惟其亦證述其不知該原地上物係作何用途使用；又證人劉秀霞係經由被告甲○之子及媳婦之告知，始知張客南係前來收取租金，而非張客南所親自陳述之情。準此而論，上開證人所為證述，不足採信，顯無法據為系爭契約存在之證明。
②從而，上開證人之證述既不可採，被告甲○又無其他證據足資證明其與張客南間
，確成立系爭租賃契約，而已歿之張客南復始終否認該租賃契約之存在（此可參本院七十八年度訴字第二九七九號七十九年三月十九日庭呈之答辯狀及七十九年四月二日之言詞辯論筆錄），張客南之子即原告戊○○對該租賃契約亦加以否認之，是被告甲○雖自七十七年九月起至八十九年四月，即持續提存其所謂系爭租賃契約之租金，仍無從發生何清償之效力，更無以據此遽認系爭租賃契約之存在。
③再查，系爭租賃契約既不存在，則被告甲○即無從抗辯系爭土地，有民法第四百
二十五條買賣不破租賃原則之適用，故被告丁○○及丙○○，縱經甲○之同意而使用系爭土地，並於系爭土地上蓋立系爭地上物、擺設涼水攤及檳榔攤，仍為無權占有，並無任何占有之正當權源。職是，原告依首揭物上請求權之規定，請求被告丁○○將坐落於高雄市○○區○○段第十四之一地號之全部土地上、面積共一百十四平方公尺之系爭鐵架石綿瓦地上物拆除，並將其上之涼水攤遷移、恢復土地原狀後，將該土地全部交還原告；暨請求被告丙○○應將坐落於高雄市○○區○○段第十四之一地號土地內，如附圖方形框線所示部分、面積為二點三平方公尺之檳榔攤遷移，並將該部分之土地交還原告，洵屬正當，應予准許。惟系爭地上物既為丁○○所有，則其於拆除系爭地上物、回復系爭土地原狀時，本即應將其上之涼水攤加以遷移，是原告此部分之聲明即有重複之處，本院就此即不再於主文中更為諭知，併此敘明。又被告甲○雖就系爭土地無從主張租賃權，然其並無任何無權占有系爭土地之事實存在，故縱被告丁○○係經其同意而搭建系爭地上物，甲○就系爭地上物而言，亦非處於間接占有人之地位，故原告請求被告甲○與被告丁○○將上開土地交還原告，即屬無據，應予駁回。
㈡又按土地遭他人無權占有者，受有相當於租金之損害；而無權占有人，則可獲得
相當於租金之不當得利，此為社會之通常觀念；而租用基地建築房屋，其基地租金之數額，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，應以基地申報地價為基準，並斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，在申報總地價年息百分之十內為決定（最高法院四十六年度台上字第八五五號、四十七年度台上字第一八二七號、六十八年度台上字第三○七一號判例參照）。查被告所無權占用系爭土地之面積為一百十四平方公尺，該土地於八十六年七月之申報地價為每平方公尺二萬零七百八十八點四元，有土地登記謄本在卷足憑，是被占用部分之總價即為二百三十六萬九千八百七十七點六元（20788.4×114=0000000.6元）。本院審酌系爭土地位於高雄市區，依高雄市政府工務局土地使用分區證明書所載為第五商業區，緊臨高雄市○○○路及四線道之大順二路，且依本院於八十九年十月十六日至現場勘驗結果，可知大豐二路、大順二路上與系爭土地相對之商家，係從事汽車買賣（即全益汽車商行）及汽車保養廠（即易新輪胎電腦四輪定位廠），而被告丁○○原亦從事汽車買賣，故位處道路要衝之系爭土地，確可因此收聚合經濟之便等情，認其租金以土地申報總價年息百分之八即十八萬九千五百九十點二元（0000000.6×
0.08=189590.2元以下四捨五入）為適當，則原告每月可請求相當於租金之損害金或不當得利，即為一萬五千七百九十九元（000000.2/12=15799.1元，元以下四捨五入）。從而，原告依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告丁○○自八十八年十一月五日起（即原告取得系爭土地所有權之日）至交還土地之日止，按月給付原告一萬五千七百九十九元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。再被告甲○既非無權占有人，已如上述，故原告請求被告甲○給付相當於不當得利之租金或損害額，洵屬無據，應予駁回。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，此為民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第二百六十二條第一項所明文規定。經查，原告雖係起訴請求「被告乙○○、甲○與丁○○應將坐落於高雄市○○區○○段第十四之一地號之全部土地上、面積共一百十四平方公尺之鐵架石綿瓦地上物拆除，並將土地回復原狀後，返還給原告；暨應自八十八年十一月五日起至返還土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利」；惟原告已於八十九年十一月一日，本院行言詞辯論程序時，當庭以書狀將訴之聲明減縮為：「被告丁○○應將坐落於高雄市○○區○○段第十四之一地號之全部土地上、面積共一百十四平方公尺之鐵架石綿瓦地上物拆除，並將土地回復原狀後，與被告甲○將該土地返還給原告；暨被告丁○○、甲○應自八十八年十一月五日起至返還土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利」，原告並於同日以書狀及言詞撤回對乙○○之起訴；然被告已當庭表示不同意，故依首揭規定，原告減縮訴之聲明部分雖屬合法，但原告撤回部分仍不合法，被告乙○○仍為本件訴訟之當事人。復查，系爭地上物既非被告乙○○所蓋立，其亦無任何無權占有系爭土地之事實，此亦為兩造所不爭執，堪信為真實。職是，原告訴請被告 李英益 拆屋還地及給付相當於租金之不當得利，即屬無由，應予駁回。
五、又本件事證既已臻明確，即無再傳訊 蕭木生 及李陳美盛子之必要，併此敘明。
六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，應併予駁回。。
七、綜上所述：原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年一月十六日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官林靜梅右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年一月十六日~B法院書記官陳國榮