裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(七)字第184號刑事判決
裁判日期：民國96年12月04日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事判決96年度重上更(七)字第184號上訴人即被告甲○○原名 周華 選任辯護人 林誌誠 律師上訴人即被告乙○○原名 唐文 上列上訴人等因背信等案件，不服台灣台北地方法院八十四年度訴字第二三號，中華民國八十四年五月一日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵續一字第二三六號），提起上訴，經判決後，由最高法院第七次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，甲○○處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；乙○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○（原名 唐文武 ）、甲○○（原名 周華坤 ）知悉丁○○欲出售其所有坐落台北市○○區○○段（起訴書漏載「段」字）三小段第一二０、一二一、一二二、一二四、一二五號土地及其上建物即台北市○○路○段○○巷○○號一、二樓房屋（下稱系爭房地），於民國八十一年間，先向丁○○表示，欲購買系爭房地，嗣因付款方式及價金無法達成協議而作罷。乙○○仍不死心，明知自己僅有新台幣（下同）三百萬元，資力遠遠不足，竟勾串友人 蔡永昌 （被訴背信罪，經本院另案判決無罪確定，但不足拘束本案之認定）共同意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於八十二年二月二十七日，由蔡永昌出面，佯稱願以總價四千萬元之高價向丁○○購買系爭房地，其中之三千五百萬元，可以向銀行辦理鉅額貸款支應云云。丁○○不知有詐，達成協議，由代書 陳啟川 撰擬簽訂契約，蔡永昌並先付定金二百萬元，以安丁○○之心。不久，蔡永昌即以丁○○係公務員（中華電信公司職員），無法由丁○○為債務人名義，而以系爭房地抵押貸得買賣契約所定第二次付款之三千五百萬元為藉口，更改協議，約由蔡永昌為債務人，而以丁○○為提供擔保品之義務人，提供系爭房地作為蔡永昌向銀行設定抵押，貸款三千五百萬元之擔保品，蔡永昌並另尋知悉內情，而共同具有詐欺不法所有犯意之代書甲○○，接替原代書陳啟川，於同年三月十五日另行簽訂買賣契約，該契約由甲○○執筆（下稱本件買賣契約），約定付款方式，除前付訂金二百萬元外，於同日再由蔡永昌支付一百萬元，另三千五百萬元則期以銀行抵押貸款核撥支付，但不得以系爭房地向任何其他公司或個人抵押貸款，剩餘之尾款價金二百萬元，則於辦妥產權移轉手續完畢三日內支付。丁○○仍不疑有詐，陷於錯誤，於簽妥契約時，竟將印鑑證明、系爭房地所有權狀、為辦理過戶而事先蓋妥印章之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（俗稱公契）、身分證影本二份、增值稅申報書及各項稅捐資料等過戶資料（下統稱辦理過戶所須文件）等交付甲○○。甲○○旋於該（十五）日親赴乙○○經營之公司，將辦理過戶所須文件（該文件記載出賣人為丁○○、買受人為乙○○，甲○○並在其上記載其本人為所有權移轉登記之代理人）及先前由丁○○蓋章之空白所有權移轉登記申請書、公定契約書，轉交蔡永昌及乙○○。乙○○、蔡永昌乃委由不知情之 許曼麗 （已更名為 許芝瑜 ）在過戶文件上表明為甲○○之複代理人，而於同年、月三十一日向地政機關提出辦理過戶所須文件，申請將系爭房地所有權移轉登記予乙○○，經地政機關據此登載於所掌之登記簿。乙○○、蔡永昌因此獲得未付清價款，而已取得不動產所有權，並得本於所有權人之地位，處分權利之不法利益。同日，乙○○再以系爭房地為抵押物，向第三人 呂金盛 設定最高限額抵押權八百萬元。終因丁○○未取得其餘之買賣價金，又發現系爭房地已被過戶，始知受騙。
二、丁○○乃於同年五月二十八日聲請假扣押查封系爭房地，所憑者係蔡永昌所交付由乙○○簽發之七百萬元本票，乙○○則提供七百萬元之反擔保，撤銷假扣押。嗣後雙方和解，該七百萬元由丁○○領取，且在此之前，系爭房地由丁○○向銀行貸款之二千萬元（設定抵押權二千四百萬元予台北銀行），由乙○○負責償還，是丁○○仍有一千萬元之價金損失。
三、案經被害人丁○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。本案在修正刑事訴訟法施行以前，已依法定程序進行之訴訟程序所調查之證據，自得採用，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認犯罪，辯稱：伊僅負責代撰本件買賣契約，於取得被害人丁○○之辦理過戶所須文件後，因另被告乙○○與蔡永昌表示要申辦系爭房地建築線之測量事宜，乃將上揭文件轉交該二人，此後與伊毫不相干，伊未收得任何好處，反成被告，委實冤枉云云；另上訴人即被告乙○○未於審判期日到庭，而據其先前所為陳述略謂：本件係由蔡永昌主導，並依與丁○○約定之「先過戶，再辦抵押貨款」之方式處理，縱有尾款未清情形，乃因事前估算錯誤，無不法存心，實屬單純債務不履行之民事糾葛云云。
三、惟查：㈠被告乙○○僅有三百萬元，卻由債信不良之蔡永昌出面，與
被害人簽約購買高達四千萬元之系爭房地，為被告乙○○在本院更七審準備程序中坦承不諱，足見其二人實際上並無資力。
㈡系爭房地買賣契約雖先後簽訂二份，然其付款方式，據其等
在八十二年二月二十七日簽訂之第一份契約第三條約定：「
（二）自本約成立三日內，甲方（按即買方）負責代理乙方（按指賣方）向金融機關接洽，以右列標的物貸款新台幣叁仟五佰萬元正，交付乙方做為第二次付款，且利息由甲方負擔。（三）乙方於簽約日，應將產權移轉證件，交付代書收執保管，並於銀行准辦抵押權設定時‥‥」有該契約書在偵續卷可稽，已見係採先辦抵押貸款，俟以貸款撥為價金之後，再行辦理所有權移轉登記事宜；其等在同年三月十五日簽訂之第二份契約，第三條仍約定：「‥‥（三）甲方應於銀行抵押貸款核撥之同時，支付乙方新台幣叁仟五佰萬元正‥‥」，第九條約定：「（一）銀行貸款乙方同意以甲方名義辦理，屆時由承辦代書通知甲、乙雙方會同領款。其期限約為二十日左右（以拿到所有過戶所需證件及貸款所需證件為準）。（二）為確保雙方之權益，當即日起，到買賣方完全付清賣方尾款，並且完成本不動產買賣契約期間，除貸款額度叁仟五佰萬元左右之金額外，雙方不得以任何理由將此不動產設定抵押、商借、留置、典權於任何銀行、公司、機關、行號及個人‥‥」，有該契約書在同上卷可考，足見並未變更為先辦理移轉所有權登記，再辦理抵押權設定貸款，否則被害人何須另交付「貸款所需證件」？僅須交付過戶所需證件」已足，亦無所謂在「完成不動產買賣契約期間」，除該三千五百萬之抵押貸款外，不得另外為處分行為之必要。被告乙○○所辯係約定先辦過戶，再辦抵押貸款一節，顯無可信。
㈢上揭第一份契約之代書陳啟川，乃被害人之叔父所介紹而擔
任，第二份契約之代書即被告甲○○，則係由蔡永昌及被告乙○○所覓得，業據被害人供明在卷，並為被告二人所不否認，參諸二份契約內容變動不大，竟需更換不同之代書撰擬，自有隱情。再衡之抵押貸款所注重者，無非擔保品之價值是否與貸款金額相適合？然蔡永昌竟以被害人係中華電信公司職員為由，告知被害人因此無法順利貸得款項，為被告二人及被害人所一致陳明，乃見虛情。
㈣被害人已經自行以系爭房地辦理抵押貸款最高限額二千四百
萬元，實際貸得二千萬元，為被害人所供明，並有系爭不動產登記簿謄本存卷可徵，可見該額度堪屬適當；證人即台北國際商業銀行經理 張林富 亦證稱：該房、地無法申貸得高達三千五百萬元之鉅額等語；微論被告乙○○就其尾款二百萬元之著落仍無法交代，被告等人卻以可以貸得該鉅額款項之說詞，誆使被害人相信其等之能耐，誤認買賣確能順利成交而簽約，自足認被告等人係施用詐術，致被害人陷於錯誤。㈤被告甲○○在取得被害人交付之辦理過戶所須文件之當日下
午，旋至被告乙○○處，轉交乙○○及蔡永昌，為被告甲○○所直陳，乙○○亦不加否認（均見本院更七卷準備程序筆錄），再由乙○○等人委請許曼麗代書據以辦竣所有權移轉登記，嗣更持向非銀行業者呂金盛抵押貸款八百萬元，此經被害人、被告二人及證人許曼麗一致供述，復有上揭不動產登記簿謄本附卷可考，足見被告等確因取得被害人交付之財物（過戶所須文件），而獲取顯不相當之厚利（八百萬元抵押貸款），其等居心不良，具有意圖為自己不法所有之欺騙犯意，不容狡展。
㈥雖然被告甲○○於交付上揭過戶所須文件時，曾由蔡永昌名
義，出具一紙收據，但稽其內容為「茲收到周華坤代書交付丁○○所有‥‥之土地所有權狀及‥‥房屋所有權狀一份，作為辦理申請建築執照使用，預定五日歸還」，有該收據影本一份存卷（見本院更二卷第三十之一頁），然經本院詢以當時是否已經完成建築設計圖一節，被告乙○○則坦言尚未覓得建築師，遑論繪圖；參以被害人指稱伊係因被告等言及須先測量建築線，故才出具「土地使用權同意書」，在此之前及八十一年間，雙方首度接洽時，即由被告甲○○介紹並陪同被告乙○○出面各等語，足見被告甲○○就乙○○、蔡永昌設局詐購之情，明知而參與，甚且將僅能給付「土地使用權同意書」之約定，變成交付「過戶所須文件」之事實，自有犯意聯絡及行為分擔。上揭收據，無非勾串以做日後卸責之用，不足資為有利認定之依據。
㈦被告甲○○之辯護人固謂「本件涉及詐欺罪部分，（曾）經
檢察官不起訴處分，告訴人不服聲請再議，經丙○署發回重新偵查，經第三次發回後，不起訴處分確定，是除非有新事實新證據，否則不應再行偵辦」云云，但經查本件實係僅發回一次，即以背信罪嫌提起公訴，詐欺罪名則未記載，是上揭程序方面之辯解，核與卷證不符，附此敘明。
㈧綜合上述，被告二人所辯，均屬畏罪飾卸之詞，要無足採，其二人犯行皆堪認定。
三、核被告二人詐取被害人過戶所須文件，辦理過戶，又抵押貸款得利之行為，均應概括成立刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。公訴人雖認係犯同法第三百四十二條第一項之背信罪名，尚嫌未洽，本院仍得在無礙於基本社會事實同一性之情形下，自由認定事實，予以審究，並變更起訴法條，允宜說明。被告二人與蔡永昌，具有犯意聯絡及行為分擔，皆屬共同正犯。被告等行為後，刑法已經修正公布施行，與本件有關之法定刑罰金最低數額部分，應適用較有利於被告等之行為時舊法；易科罰金部分，則應適用較有利於被告甲○○之中間時法；又其等犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，應依中華民國九十六年度罪犯減刑條例予以減刑。
四、原審予以論科，固非無見。惟原判決㈠以背信罪名予以論擬，㈡未及依法予以減刑，均嫌欠當。被告二人否認犯罪，提起上訴，雖無理由，但原判決既有可議，不能維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告等設局詐使被害人誤信買賣可成，交付過戶所須文件後，被告等旋即辦理過戶，向他人抵押貸款，致被害人損失不貲之犯罪手段、危害，並分別斟酌其個別分擔之行為程度，與犯後態度等一切情狀，各量處如
主文所示之刑，及減得之刑。甲○○部分，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九第一項前段、第三百條，（行為時）刑法第三百三十九條第一項，（九十年一月十日）刑法第四十一條第一項，刑法第二十八條，刑法施行法第一條之一，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年度罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第九條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
中華民國96年12月4日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官魏新國法官洪昌宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官王韻雅中華民國96年12月4日