裁判字號：臺灣高等法院94年重上更(四)字第116號刑事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事判決94年度重上更(四)字第116號上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○更名為周選任辯護人 李志澄 律師
林美伶 律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院84年度訴字第23號，中華民國84年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵續一字第236號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○為他人處理事務，意圖損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
乙○○無罪。
事實
一、乙○○（另為無罪判決）明知自己並無財力，知悉丙○○欲出售其所有坐落台北市○○區○○○○段第一二○、一二一、一二二、一二四、一二五號土地及地上物即台北市○○路○段○○巷○○號一、二樓房屋（下稱系爭房地），竟意圖為自己不法所有，於民國八十一年間，向丙○○偽稱欲購買系爭房地，惟因雙方就付款方式及價金未達成協議而不成，乃央請亦有犯意聯絡之友人丁○○於八十二年二月間出面洽談。嗣於八十二年二月二十七日，丁○○與丙○○就前述系爭房地買賣總價新台幣（下同）四千萬元達成協議而簽訂契約，並由丁○○先付定金二百萬元，嗣丁○○以丙○○係公務員，無法以系爭房地抵押貸得契約第三條第二項所定第二次付款之三千五百萬元為由，二人即協議改由買受人丁○○為債務人，並以丙○○為義務人，而以系爭房地為抵押擔保物，向銀行抵押貸款三千五百萬元，並由丁○○另尋代書甲○○（已更名為 周華逸 ，以下仍沿用其舊名）接替原代書陳啟川續辦向銀行抵押貸款及房地移轉等，二人再於同年三月十五日簽訂買賣契約（下稱本件買賣契約），雙方約定付款方式，除前付訂金二百萬元外，於三月十八日再由丁○○支付一百萬元，另三千五百萬元則由代書甲○○以買受人丁○○為債務人，以系爭房地為抵押物，向銀行辦妥抵押貸款，並經銀行核准放貸後支付，此外二人均不得以系爭房地向任何其他公司或個人抵押貸款，餘款二百萬元則於辦妥產權移轉手續完畢三日內支付。丙○○則於簽訂契約時，將印鑑證明、系爭房地所有權狀、為辦理過戶而事先蓋妥印章之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（俗稱公契）、身分證影本二份、增值稅申報書及各項稅捐資料等過戶資料（以下統稱辦理過戶所須文件）等交由代書甲○○，並委任甲○○先辦理抵押設定貸款，俟貸款核撥及交付丙○○後，再辦理產權移轉登記予買受人丁○○或其指定之第三人等契約貸款、移轉過戶事宜，為確保雙方交易安全，甲○○不得將辦理過戶所須文件交付雙方中任一方為其他處理。嗣丁○○、乙○○二人偽以申請建築執照為由，向甲○○索取系爭房地所有權狀及前述辦理過戶所須文件，甲○○為專業代書，依其專業，已預見此類文件如任意交由契約他方即買方帶走，將使丙○○無法監控本次交易之安全，對其能否順利收到尾款三千七百萬元（即第三次及第四次付款），影響至鉅，而攸關丙○○之利益，當然不得交付買賣他方，竟不顧為之，而基於不確定之故意違背其任務，於系爭房地向銀行抵押貸款三千五百萬元前，仍於同（十五）日親赴乙○○經營之公司，將辦理過戶所須文件交付丁○○及乙○○，致生損害於丙○○之利益。嗣乙○○、丁○○取得相關文件後，即未經甲○○同意，委由 許曼麗 （已更名為 許芝瑜 ）在公契上表明為複代理人，而於八十二年三月三十一日向地政機關提出辦理過戶所須文件，申請將系爭房地所有權移轉登記予受指定人乙○○，嗣由地政機關快速於次日即同年四月一日完成過戶移轉登記予乙○○，同日乙○○再以系爭房地為抵押物，為契約約定以外之第三人 呂金盛 設定最高限額抵押權八百萬元（乙○○、丁○○等人詐欺、偽造文書犯行，未據起訴）。
二、案經丙○○訴請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹：程序部分：被告乙○○經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分：
甲、上訴人即被告甲○○有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑的證據及理由：㈠查卷附告訴人丙○○與丁○○於八十二年三月十五日所簽
訂之不動產買賣契約書上有「代書甲○○」之記載，被告甲○○並註記當場收受系爭土地及建物所有權狀等辦理所有權移轉登記文件（見本院更三審卷一第七十七頁），並為告訴人丙○○、丁○○供承在卷，被告甲○○於偵查中亦供認係接受丙○○之委託（見偵續一字第二三六號卷第一七九頁），核與被告乙○○所供述之代書是丁○○、丙○○二人找的（見偵續字第四二一號卷第二十六頁），及告訴人丙○○指陳：我於八十二年三月十五日在 陳再賢 律師處，委託甲○○先辦貸款再辦過戶等語（見本院上訴字卷第七十一頁）情節相符。況且告訴人丙○○若未委任被告甲○○，何以將過戶文件之所有權狀、印鑑證明等文書直接交付予被告甲○○﹖被告甲○○又為何收受辦理？而契約當事人往往先由其中一造指定、推薦代書，再由雙方共同委任，本無須兩造共同尋覓代書，故被告甲○○係受系爭房地買賣雙方即告訴人丙○○、丁○○共同委任辦理系爭房地之所有權移轉登記，而為受告訴人丙○○及丁○○委託處理系爭房地所有權移轉登記之人無訛。
㈡又本件買賣契約第四條固規定：「於甲方（按即買方）按
本約第三條㈠項之約定交付價款之同時，乙方（按即賣方）應將所有權移轉登記必要文件（如所有權狀、印鑑證明書、戶籍謄本、歷年稅款收據及其他認有必要之證件等），全部齊備蓋章交付甲方或承辦代書以憑辦理」。是丙○○依此條規定，得將相關資料交付買方，亦得交付承辦代書，選擇權在丙○○而非被告甲○○。參諸本件買賣契約之末，並有被告甲○○簽收系爭房地所有權狀正本、印鑑證明、身分證影本、各項稅捐資料之記載（見偵續一字第二三六號卷第一四八頁），丙○○既已將之交付被告甲○○保管及辦理，被告甲○○未得丙○○同意時，自不能任意將之轉交買方。
㈢又據被告甲○○自承及證人丁○○證述，辦理過戶及抵押
貸款所須文件，係由甲○○至乙○○之公司交付，丁○○並出具收據一紙（見本院更四審九十四年十一月二十三日審理筆錄），被告甲○○並稱交付日期為八十二年三月十五日（見同日筆錄），茲依丁○○出具收據，其上記載之日期確為八十二年三月十五日，與本件買賣契約簽約日期相同。丙○○如有意將辦理過戶所須文件交付丁○○、乙○○等人，本可於簽約之時交付，又何須捨此便利，直至簽完約後，再由被告甲○○親赴乙○○之公司交付？由此益見告訴人丙○○稱不知丁○○將此類文件借走（見本院更三卷一第三十六頁），足堪信實。被告甲○○並供承交付之文件計有權狀正本、印鑑證明、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、過戶申請書、增值稅申報書、契稅申報書等物（見原審卷第十四頁反面、本院更三卷一第二三三頁）。
㈣又依本件買賣契約第三條第三項規定，甲方應於銀行抵押
貸款核撥之同時，支付乙方新台幣三千五百萬元，而依第九條規定，此三千五百萬元，賣方同意以買方名義辦理，屆時由承辦代書通知買賣雙方會同領款，並自簽約日起，至系爭房地買賣契約完成為止，除貸款額度三千五百萬元左右之金額外，雙方不得以任何理由將系爭房地設定抵押、留置、典權於他人；又依第三條第四項規定，尾款二百萬元，則於甲方辦妥產權移轉登記手續三日內支付乙方。由以上約定足知，本件應先以甲方名義向銀行抵押借款，以支付第三期款三千五百萬元（其中二千萬元清償賣方前貸款項），完成過戶後三日內再支付尾款二百萬元。被告甲○○既受丙○○之委任，於收受辦理過戶所須文件後，完成雙方就此所為約定，在完成約定前，對此類文件有保管義務，不得交付買方，此即為其任務。告訴人丙○○、證人 劉士滉 就買賣雙方係約定先貸款後過戶一節，亦敘述詳明（見偵續一字第二三六號卷第一八五頁、原審卷第五十七頁反面、偵查卷第十七頁）。
㈤系爭房地之辦理過戶所須文件委託被告甲○○保管，其目
的在使承辦本件代書業務之甲○○監控雙方依約履行，以保障交易安全，如買方尚未貸得三千五百萬元，辦理過戶文件即交付買方，將使賣方之丙○○無法監控買方依約履行，對其能否順利收到尾款三千七百萬元（即第三次及第四次付款），影響至鉅，而攸關丙○○之利益。被告甲○○為專業代書，就此知之甚詳，而有認識，竟不顧後果，而將辦理過戶所須文件交付丁○○、乙○○，其有背信之不確定故意，並違背任務，致損害丙○○之利益甚明。
㈥此後，系爭房地果然於四月一日完成過戶予乙○○，並設
定八百萬元之最高限額抵押權予呂金盛，有土地登記申請書（見本院更二卷第一一二至一一六頁）、公契（見偵續一字第二三六號卷第一三二至一三六頁）、建物登記謄本、土地登記謄本（見偵續一字第二三六號卷第三十五至五十頁）附卷可稽。
㈦乙○○、丁○○取得上開系爭土地及建物所有權狀等過戶
文件後由丁○○、乙○○持交予案外人 張林富 轉交予許曼麗辦理系爭房地之所有權移轉及抵押權設定登記，此業經證人即台北國際商業銀行股長張林富於本院更二審調查時證稱：「本件乙○○為債務人，他們帶資料來辦理貸款，我評估後無法辦，他們才私下週轉第二順位，證件齊全後，我交給許曼麗去過戶、設定等事宜，當初丁○○先來找我，後來乙○○也來，我沒見過甲○○」、「是丁○○先找我的，乙○○也來過，通常過戶才能辦貸款，事先需審核再決定貸款額度，並以所有權人為債務擔保才能貸款等語（見本院更二卷第四十九頁），於本院更三審調查時證稱：「我認識乙○○，因無法辦太多貸款，於是他們要求我介紹辦第二胎私人貸款週轉，我要求過戶後資料齊全後才能辦貸款，我交給許曼麗去辦貸款」、「我退給乙○○，他再拜託我，交給我辦理第二胎私人貸款，過戶資料我不清楚，找許曼麗看過資料後再去辦貸款，辦貸款時我無法確定見過甲○○」、「乙○○給我所有權狀影本，辦理第二順位時我要求先過戶，將所有文件交過來，我不瞭解過戶文件，故請許曼麗來看證件是否齊全」、「辦第二順位時並無與甲○○聯絡」等語(見本院更三卷一第一五五、一五六頁)」，證人許曼麗(嗣更名為許芝瑜)於本院更一審調查時亦證稱：「貸款是銀行一個股長交給我辦的，那人叫張林富，當事人、權利人我都沒看過，張林富直接交給我辦的，之前有個乙○○要我辦過戶，乙○○、張林富與我一起到銀行談設定及過戶乙事，二者是同時辦，他都蓋好了代理人章叫我劃掉就好了，這些證件都是張林富交給我的」等語（見本院更一卷第六十二頁），互核相符，系爭房地之所有權過戶及抵押權設定原是由另案被告丁○○、被告乙○○與證人張林富商談，因證人張林富評估銀行無法承做，而經證人張林富之引介，由辦理民間二胎之代書即證人許曼麗辦理有關系爭房地之所有權移轉登記及抵押權設定登記，並非由被告甲○○所辦理，又經本院前審向台北市古亭地政事務所調閱本案土地登記申請書原件（影本附於本院更二卷第一一一頁以下），有關系爭房地之所有權移轉登記及抵押權設定登記確係均由許曼麗代理辦理(其中過戶部分許曼麗係以甲○○複代理人之名義，設定抵押權部分許曼麗係逕以代理人之名義為之），土地登記申請書(過戶部分）上雖亦有被告甲○○之印文五枚，惟其中有二枚已被劃掉，本院前審函請法務調查局鑑定該土地登記申請書之甲○○印文與被告甲○○所提供之印章實物所生之印文是否相同，據復以：「一、土地登記申請書原本乙紙，其上『申請人⑽』欄內所蓋三枚甲○○印文依其右側鉛筆標示編為Ａ、Ｂ、Ｃ類鑑定資料。二、甲○○印章實物乙枚，其所蓋印文編為Ｄ類鑑定資料．．．鑑定結果：Ａ、Ｂ類印文與Ｄ類印文不同，有關Ｃ類印文與Ｄ類印文之異同，請提供送鑑印章於民國八十二年間所蓋用之其他文件原本多件，併同原送鑑資料過局，俾利鑑析」，此有該局九十二年六月二十四日調科貳字第０九二００二０一九七０號鑑定通知書一件在卷可稽（見本院更三審卷二第九、九之一頁），嗣因被告甲○○未能提供八十二年間以該印章所蓋用之其他文件原本，而未能續送法務部調查局鑑定甲○○印文之真偽，然依據法務部調查局之上開鑑定報告，已足以認定新蓋之甲○○印文與被告甲○○提供之印章實物所生之印文不符，非出自被告甲○○之印章，且本院詳細觀察Ａ、Ｂ、Ｅ新蓋之甲○○印文及Ｃ、Ｆ之遭打「×」劃除之甲○○印文，二者印文之「周」字，分別約為０．七公分、０．六公分，導致「周」字上方、下方之空隙，即有明顯之不同，且「華」、「坤」二字之中間，其一尚有空隙，另一則幾乎重疊，並無任何空隙，以肉眼觀察即知二者印文之差異，故Ａ、Ｂ、Ｅ新蓋之甲○○印文及Ｃ、Ｆ之遭打「×」劃除之甲○○印文，顯然係出自二個不同之印章實物，且觀諸該二份土地登記申請書(即過戶及設定抵押權部分)，其中一份委任關係欄項下之「複代理人」係印刷字體，一份則為手寫字跡，而設定抵押權部分證人許曼麗即以代理人而非以複代理人名義申辦，該設定抵押權之土地登記書顯然出自證人許曼麗之代書事務所，證人許曼麗身為代書，衡情豈會使用格式不同之土地登記申請書，足徵過戶部分之土地登記申請書原非出自證人許曼麗之代書事務所，而係被告甲○○連同上開過戶文件予丁○○後，輾轉為證人許曼麗取得並持以申辦系爭房地之過戶手續。綜合證人張林富、許曼麗之上開證述及系爭房地之所有權移轉登記及抵押權設定申請書係由證人許曼麗以複代理人、代理人名義分別代為辦理及過戶部分之土地登記申請書上之甲○○印文有遭劃除等事證參互以觀，益徵系爭土地及建物所有權狀等過戶文件係由被告乙○○及另案被告丁○○向被告甲○○以供申請建造執照之用為由，而經由被告甲○○之同意取走上開系爭房地之過戶文件（含過戶之土地登記申請書）後交予張林富，因張林富認為不符銀行承貸之慣例，乃應乙○○、丁○○之請求交予民間代書即證人許曼麗為私人之二胎設定，證人許曼麗因丁○○等人所交付之系爭房地土地登記申請書申請過戶部分，其上已有被告甲○○之印文，嗣由證人許曼麗以被告甲○○之複代理人之名義，代為申辦過戶手續，因而在該土地登記申請書上始會有不同之甲○○印文出現；至於系爭房地土地登記書申請設定抵押權部分，則完全以證人許曼麗為代理人而非複代理人，更與被告甲○○無涉，而被告甲○○與證人許曼麗、張林富間，並未謀面，遑論有何犯意聯絡。故依卷內證據資料，並無任何足以證明被告甲○○確有參與系爭房地過戶及設定抵押權之事實，被告甲○○對於被告乙○○及另案被告丁○○嗣後以其交付之系爭房地所有權狀等過戶所須文件辦理過戶予乙○○及設定抵押權予呂金盛之事顯然毫不知情。故就此部分結果，尚無背信問題，應與前述其成立背信犯行部分，分別以觀。
㈦綜上所述，被告背信犯行，事證明確，應堪認定。
二、對於被告辯解的判斷：㈠被告甲○○辯稱：
⒈系爭房地於八十二年三月十五日簽約時，告訴人即知實際買受人為乙○○。此由契約上第三、五、九條即知。
⒉告訴人確係委任我先辦妥所有權移轉登記，而非向銀行
辦妥設定抵押貸款，又告訴人僅交付印鑑證明書二份，不可能同時辦理產權移轉登記及銀行貸款。況告訴人於告訴狀亦表明移轉過戶後買受人應給付三千八百萬元。
足證告訴人於簽約時即同意先移轉系爭房地所有權於買方。
⒊又依契約書第九條第二項規定解釋，在三千五百萬元之
範圍內，雙方仍得將系爭房地提供第三人辦理抵押貸款。
⒋乙○○已支付一千萬元價款，扣除承受系爭房地貸得之
二千萬元外，餘款一千萬元亦以第三人何主文所有土地設定抵押，足見本件純屬民事糾紛。
⒌本件過戶所須文件，係受丁○○矇騙而交付，我與他們並無犯意聯。
㈡經查：
⒈本件契約之買方不論為丁○○或乙○○，被告甲○○基
於專業代書之職責，均不能將辦理過戶所須文件交付二人中之任一人，故縱告訴人知悉乙○○為實際買受人，亦不影響本件結果。
⒉關於被告甲○○之任務係先為買賣雙方以買方名義辦理
貸款，除清償賣方前貸之二千萬元外，餘一千五百萬元做為價金支付賣方，尾款二百萬元則於過戶後三日內給付賣方，已如前述。故被告所辯雙方約定由其先辦理過戶，即非可採。
⒊查被告甲○○之背信行為，係違背任務，將辦理過戶所
須文件交付乙○○、丁○○，至於交付後，乙○○、丁○○二人將之過戶，及其後款項支付問題，均與其無涉。故丁○○、乙○○將系爭房地過戶暨其等事後設定抵押之對象，均與甲○○無關，亦不影響關於被告甲○○犯罪事實之認定。
⒋被告甲○○雖辯稱遭丁○○、乙○○矇騙，始將文件交
付，惟其既為專業代書，就此交易安全重要之點豈能諉為不知？是縱丁○○、乙○○二人以詐術騙取辦理過戶所須文件，被告甲○○就其背信行為，仍須負責。況縱乙○○、丁○○確須被告甲○○提供相關資料做為辦理建築執照之用，僅須出借所有權狀即可，由其二人執此及本件買賣契約書向建築主管機關提出即可，又何須將可供過戶使用之過戶申請資料及印鑑證明一併交付？雖告訴人丙○○交付之印鑑證明僅有二張，不能同時供被告甲○○辦理過戶及設定抵押，惟已可用供辦理過戶或設定抵押二者之其中一項業務，為被告甲○○所不否認，被告甲○○明知如此，即仍連同其他過戶所須資料一併交付，何能諉其責任。
⒌至告訴人丙○○雖稱被告甲○○於八十二年三月十六日
曾至告訴人處蓋了一堆空白文件，做為丁○○貸款用等語（見原審卷第五十八頁），但本件貸款係許曼麗承辦代書業務，是被告甲○○此部分行為，並無犯罪問題。
⒍綜上所述，被告甲○○所辯，即不足採。
三、論罪的理由：㈠被告甲○○所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。
㈡檢察官起訴意旨，就被告甲○○將辦理過戶文件交付乙○
○、丁○○一節，雖未敘及，惟起訴事實已敘及丙○○將上開文件交付被告甲○○，係為請其依約辦理貸款，如未依約辦理貸款，即與被告甲○○受託之任務有違，被告甲○○將上開文件交付乙○○、丁○○，即屬未依約辦理貸款而違背任務之型態，雖未具體載明於起訴書，惟此事實既隨審判過程之開展而浮現，應認尚在起訴範圍內，本院仍得據以審判。
四、撤銷改判的理由：㈠原審認被告甲○○背信犯行成立，而為論罪科刑之判決，
固非無見，惟被告甲○○之背信行為，係基於不確定故意而違背任務，將所保管之辦理過戶所須文件交付乙○○、丁○○，原判決誤認系爭房地嗣後過戶乙○○，及為呂金盛設定抵押權等，均係由被告甲○○辦理，即非正確。被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有可議，即應由本院就被告甲○○部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告甲○○身為專業代書，竟基於不確定故意，而
為違背任務之行為，致生損害於丙○○之利益，惟其素行尚佳，並酌量其犯罪之動機、手段、犯罪後曾與告訴人丙○○尋求和解，及其他一切情狀，量處有期徒刑六月。
㈢被告甲○○行為後，刑法第四十一條關於易科罰金之規定
，已於九十一年一月十日修正公布，依修正後該條第一項前段規定，得易科罰金之罪，其法定最重本刑已由三年以下有期徒刑修正為五年以下有期徒刑，經比較新舊法，以適用新法對被告較為有利，爰依現行刑法第四十一條第一項前段規定，諭知所處被告甲○○六月有期徒刑，如易科罰金，以三百元折算一日。
五、其餘公訴事實之處理：㈠公訴意旨另以：被告甲○○除有事實欄第一項之犯罪事實
外，並與被告乙○○、丁○○共同意圖為自己不法之利益，由甲○○將系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○，並於同年四月一日完成過戶登記，且同日又再設定抵押權予呂金盛，致生損害於丙○○。因認被告甲○○此部分亦涉有刑法第三百四十二條第一項背信。
㈡惟查，關於系爭房地所有權移轉予被告乙○○，及設定抵
押予案外人呂金盛者，並非被告所為，已如前述，故被告甲○○即無此部分之背信犯行。茲依檢察官起訴意旨，認此部分與前揭論罪科刑部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
一、起訴事實：緣丁○○（背信部分，業經本院判決無罪確定）於八十二年三月十五日透過丙○○友人劉士滉介紹，向丙○○系爭房地總價四千萬元，先付定金二百萬元，雙方約定過戶時再付三千八百萬元，貸款部分則由丁○○以債務人名義向銀行告貸外，均不得向任何其他公司或個人抵押貸款，丙○○並將過戶資料交由代書即甲○○（背信罪已另論處罪刑）辦理貸款事宜，詎被告乙○○與同案被告甲○○、另案被告丁○○共同意圖為自己不法之利益，由甲○○將系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○，並於同年四月一日完成過戶登記，且同日又再設定抵押權予呂金盛，致生損害於丙○○。因認被告乙○○涉有刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌。
二、經查：㈠丁○○於八十二年三月十五日與告訴人丙○○簽訂系爭房
地買賣契約書，告訴人丙○○因已預收另案被告丁○○所交付之定金二百萬，乃於同日交付系爭土地及建物所有權狀等辦理過戶文件與甲○○，被告乙○○、另案被告丁○○於同日即以辦理建造執照為由，向被告甲○○索取系爭土地及建物所有權狀等辦理過戶文件，另案被告丁○○、被告乙○○旋即經由證人張林富之引介認識證人許曼麗即委由證人許曼麗於同月三十一日向地政機關申請系爭房地之所有權移轉予乙○○，及設定本金最高限額八百萬元之抵押權予呂金盛，並於同年四月一日完成登記，復於同年四月二十二日將系爭房地預告登記予 林勝田 ，同年五月二十八日將系爭房地設定本金最高限額三千七百二十五萬元之抵押權予銳豐實業股份有限公司(已於翌日塗銷），同年六月七日將系爭房地以買賣為原因而所有權移轉登記予 高雅山 ，並於同年八月二十八日完成登記，此有系爭土地及建物登記謄本、銳豐實業股份有限公司出具之同意書在卷可稽，被告乙○○、另案被告丁○○於向被告甲○○詐取系爭房地之所有權狀後，根本未為任何申請建造執照之動作，而係一再積極地將系爭房地所有權予以移轉，並設定抵押權。
㈡依據另案被告丁○○與告訴人丙○○所簽訂之系爭房地買
賣契約書所載，系爭房地之總價金為四千萬元，另案被告丁○○實際所應支付之價金為二千萬元（其餘二千萬元為之前告訴人丙○○在台北銀行之貸款），另案被告丁○○於同年四月一日之前，僅給付三百萬元之價金予告訴人丙○○，其餘價款一千七百萬元均未給付，嗣後告訴人丙○○以另案被告丁○○所開立之面額七百萬元本票聲請假扣押系爭房地，另案被告丁○○以七百萬元為反擔保而撤銷假扣押，嗣另案被告丁○○與告訴人丙○○和解，由告訴人丙○○於八十二年八月間提領另案被告丁○○在臺灣臺北地方法院所提存之反擔保金七百萬元，此有八十二年六月二十二日提存書、八十二年八月(未填日期）協議書各一件在卷可稽，另案被告丁○○自始僅給付三百萬元，另七百萬元則非出於另案被告丁○○之主動給付而係嗣後協議之結果，顯然另案被告丁○○並無給付其餘一千七百萬元價金之真意；至於被告乙○○所辯其以台北縣三重市價值一千八百萬元之土地供設定抵押權一節，然該土地早已有一千五百萬元之第一順位抵押權，告訴人丙○○之第二順位抵押權形同虛設，且該土地之拍賣價額亦不足以清償第一順位之抵押債權，被告乙○○無非以此為幌；是被告乙○○及另案被告丁○○並非財力充裕之人。
㈢參以另案被告丁○○、被告乙○○嗣後濫行設定抵押權並
移轉所有權登記之過程，毫無完善利用系爭房地之計畫，衡情，被告乙○○、另案被告丁○○豈會在無任何具體計劃前，即任意斥資購買高達四千萬元之系爭房地，及至被告乙○○、另案被告丁○○向不知情之甲○○索取系爭土地及建物所有權狀等辦理過戶之文件，即迫不急待地與證人張林富聯繫貸款之事，並委由證人許曼麗據以辦理系爭房地之所有權移轉登記及設定民間第二順位抵押權登記，乃至其後一連串之設定抵押權及移轉所有權登記之行為，在在彰顯另案被告丁○○、被告乙○○自始即無購買系爭房地之真意，嗣後被告乙○○、另案被告丁○○如何與告訴人丙○○協議、和解而給付部分價款或以台北縣三重市之土地設定抵押，對於已成立之詐欺罪名根本不生影響。㈣綜上說明，被告乙○○、另案被告丁○○無非係以少數之
定金，誘使告訴人丙○○陷於錯誤而詐取價值高昂之系爭房地，被告乙○○、另案被告丁○○所犯刑法詐欺犯行，應屬明確。然被告乙○○、另案被告丁○○涉犯詐欺罪嫌一節，已據台灣高等法院檢察署處分不起訴確定在案，此有該署八十三年度議字第一二九０號處分書在卷可考(偵續二三六號卷第一百頁)。
㈤查刑法詐欺罪，以意圖不法所有，施用詐術，使人將本人
或第三人之物交付為構成要件，與背信罪之構成要件，係為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，二者在意圖、是否負有為他人處理事務之義務及行為態樣，均有極大差異。檢察官以背信罪起訴被告乙○○，所述基本事實均為甲○○違背任務而背信，被告乙○○則與甲○○具共同正犯關係，並未敘及其具有不法所有意圖，並施用詐術騙取過戶文件，因二罪名間之基本社會事實不同，本院即不能依刑法第三百條變更起訴法條而為判決。
㈥原審未察，逕認被告乙○○與甲○○共犯刑法背信罪，而
為論罪科刑判決，即非允洽。被告乙○○上訴否認背信犯行，即有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○論罪科刑部分之判決撤銷，另為無罪之諭知。
㈦末查，本案依甲○○之供述、證人張林富、許曼麗之證述
及系爭房地土地登記申請書等新證據所查知之新事實，被告乙○○、另案被告丁○○於向不知情之甲○○索取系爭房地之所有權狀等過戶文件後，共同委由證人張林富辦理貸款之情，因過戶與貸款須同時為之，乃由證人許曼麗代為辦理過戶與貸款之事項，其目的明顯在於急切取得系爭房地之貸款及交換價值，毫無履行系爭房地買賣契約所生給付價金義務之心意，顯係以買賣為餌而行詐騙之實（至於預付之定金三百萬元仍屬詐欺之成本，與四千萬元之價值相較仍屬小數），因之，本案判決確定後，本院將另函檢察官依上開新事實、新證據，就被告乙○○、另案被告丁○○有無共同詐欺部分再行偵查，併此敘明。
參、適用的法律：㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一
條、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項。
㈡刑法第二條第一項、第四十一條第一項前段、第三百四十二條。
㈢罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國94年11月30日
刑事第十六庭審判長法官范清銘
法官杜惠錦法官廖紋妤上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國94年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第3人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。