裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第377號民事判決
裁判日期：民國96年12月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度上易字第377號上訴人 黃有金 即恒一文理補習班訴訟代理人 黃勝文 律師複代理人 游婷妮 律師訴訟代理人 陳怡珍 律師被上訴人甲○○
乙○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年3月2日臺灣板橋地方法院95年度訴字第1215號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人乙○○自民國94年4月起擔任恒一文理補習班（以下稱恒一補習班）數學老師，每次上課3小時新臺幣（下同）2,500元，自94年6月6日起伊與乙○○約定除擔任數學老師外，尚須兼任班務行政工作，負責招生與留班工作，為使乙○○專業專職於該項工作，伊同意將薪資大幅調高以乙○○任教學生人數乘以1千元，所增之2倍薪資為乙○○競業禁止之代償金。另被上訴人甲○○則自94年7月起擔任恒一補習班招生與留班工作，伊與甲○○約定每月底薪3萬元，外加紅利，分紅的對價要求被上訴人甲○○專業專職，亦作為競業禁止的代償金。詎惟被上訴人竟於任職期間，於伊補習班所在同棟大樓2樓，共同籌設與伊補習班具有同一性質之希望文理補習班（以下稱希望補習班），除將伊補習班之招生與留班工作完全置之度外，且利用職務上機會，掌握伊營業秘密資料及接觸家長、學生，將伊補習班學生帶至希望補習班。被上訴人共同違反僱傭契約之留班與招生及競業禁止之義務，致伊68位學生全數流失，屬債務不履行，且於任職期間共同籌設希望補習班，係故意侵害伊財產權，並以背於善良風俗之方式，加損害於伊等情，爰依民法第226條第1項、227條第1項之債務不履行及第184條第1項、第185條規定之侵權行為損害賠償等法律關係，求為命被上訴人給付伊100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並追加請求被上訴人應連帶賠償上開金額。上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：兩造間並無競業禁止之約定，且招生、留班事項亦不在伊工作內容範圍；又乙○○上課酬勞之調整，係上訴人補習班人數驟減，上訴人希冀以乙○○之名聲招生而與乙○○重新合意以數學科每位學生1千元之酬勞任數學課程與輔導，與競業禁止代價毫無關聯；被上訴人甲○○與上訴人間，亦無以紅利作為競業禁止代償金之約定；學生是否繼續補習取決於學生和家長之自由意志，上訴人以不當手法逼教職員去職，並釋出欲將恒一補習班頂讓之消息，致家長、學生抱怨連連，其學生流失及招生不順係恒一補習班自身競爭力下降所致，不得因學生不願繼續補習即認定伊須負債務不履行或侵權行為責任；縱認伊應負賠償責任，學生之學費收入並不等於補習班利潤，尚須扣除其他支出，不得依此計算損害等語，資為抗辯。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、查被上訴人乙○○自94年4月起擔任恒一補習班數學老師，薪資每次上課3小時2,500元，其自94年4月至6月之每月薪資各為22,500元、15,000元、20,000元。嗣於同年6月6日上訴人與乙○○另行約定改依每月乙○○任教學生人數乘以1千元計算乙○○之月薪，迄94年12月，其每月薪資各為62,000元、62,500元、72,500元、72,500元。被上訴人甲○○自94年6月6日起擔任恒一補習班一般行政老師工作，每月薪資3萬元，被上訴人均於94年12月31日離職等事實，為兩造所不爭，復有薪資明細等件附卷為證，堪信為真實。
五、上訴人主張，被上訴人於任職期間，於伊補習班所在同棟大樓2樓，共同籌設具有同一性質之希望補習班，將伊補習班之招生與留班工作完全置之度外，並將伊補習班學生帶至希望補習班，共同違反僱傭契約之留班與招生，及競業禁止之義務，致伊68位學生全數流失等情，已為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人主張，被上訴人於94年9月間即開始私下進行希望補
習班之籌設工作，由甲○○購買同棟大樓2樓，94年11月2日完成消防審圖、同年月29日消防安全設備勘查核准，同年12月19日完成使用執照變更為補習班用途，同年月29日向臺北縣政府教育局申請補習班立案登記，於95年1月18日完成立案登記，違反忠誠義務云云，固據其提出建物、土地登記簿謄本、被上訴人補習班招牌照片為證，並有臺北縣政府消防局函、臺北縣政府函附卷可憑（見本院卷第61、62、69頁）。惟查，希望補習班之立案申請人、設立人均為被上訴人甲○○，有前開臺北縣政府函文可稽，不能證明乙○○亦參與籌設工作，上訴人僅憑乙○○於離職後至該補習班授課一節，即認乙○○於在職期間即進行希望補習班之籌設工作，違反忠誠義務，委不可採。次查，甲○○係於94年12月31日自上訴人補習班離職，乃兩造所不爭，而希望補習班既係於95年1月18日完成立案，則甲○○係於離開上訴人補習班後，始於希望補習班完成立案並招生，亦無違反僱傭契約之忠誠義務。上訴人雖稱，甲○○係在職期間即籌設補習班云云。但查，甲○○與上訴人間之僱傭契約並未約定期限，甲○○本得隨時終止契約，則其縱於在職期間預為離職後謀生需要而購買房屋、申請消防設備變更、補習班立案等，如尚未為招生行為，均難謂有違反僱傭契約之忠誠義務。上訴人另稱，被上訴人共同籌設希望補習班，係故意侵害伊財產權，亦係以背於善良風俗之方法加害伊，構成民法第184條第1項前、後段之侵權行為云云，惟上訴人不能證明乙○○有參與希望補習班之籌設，已如前述，則其主張乙○○有侵權行為亦不可採。又甲○○預為離職後謀生需要而籌設希望補習班，並非不法行為，亦未侵害上訴人之財產權，更非屬背於善良風俗之方法，上訴人主張其構成侵權行為，同無可取。
㈡上訴人復主張，依兩造約定被上訴人於離職後半年內不得在
新莊國中學區從事同性質之行業，被上訴人甲○○離職後於同棟大樓2樓設立希望補習班招收學生，乙○○則於離職後至該補習班授課，均有違競業禁止義務云云。但查，被上訴人已否認有此項約定，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證之責。上訴人雖謂，伊將乙○○薪資大幅調為原薪資3倍以上，所增之2倍薪資為乙○○競業禁止之代償金，另甲○○每月底薪3萬元，外加紅利，第一階段，年度盈餘的10%。
第二階段（退還原股東股金一半後）年盈餘的30%。第三階段（退還原股東股金全部後）年盈餘的40%至60%，分紅的對價亦作為競業禁止的代償金云云。然乙○○已陳稱，上訴人希以伊之名聲招生而與被上訴人重新合意以數學科每位學生1千元之酬勞，伊除授課外，另兼學生數學輔導工作等語，甲○○則否認有約定給付紅利一節。而與被上訴人洽談僱傭契約內容之證人 施玉玲 於本院證稱：「（為何要給甲○○抽紅利？）因為他們是男女朋友，乙○○有幫忙爭取。帶班老師也是很重要，和學生、家長天天接觸，照顧好學生，家長都會很感激。」等語（見本院卷第135頁），是姑不論被上訴人已否認有約定紅利一情，縱證人所稱屬實，該約定紅利係為使被上訴人甲○○盡心盡力照顧學生、輔助課業所為約定，不能證明調高乙○○薪資或約定予甲○○紅利之代價即為被上訴人於離職後半年內不得在新莊國中學區從事同性質之行業。況證人施玉玲亦證述：「…也有告訴他不要在補習班附近作任何對不起補習班的事情…我說不可以做對不起補習班的事情，他們一起在場，他們都有同意。」「（說不要做對不起補習班的事是指在任職期間抑或其他期間？）當時沒有想到這麼多，我只是告訴被上訴人，補習班這麼多，競爭激烈，不要在補習班附近開補習班…」等語（見本院卷第135頁），核兩造訂約之意，充其量僅能認係在職期間之約定，尚難證所謂「不要做對不起補習班的事」，即指被上訴人於離職後半年內不得在新莊國中學區從事同性質之行業。㈢上訴人次主張，被上訴人於任職期間，惡意切齊繳費期限至
94年12月，顯為銜接被上訴人自行籌設之希望補習班之準備云云，固據其提出繳費期限對照表及上課證存根為證。然依該等繳費期限對照表及上課證存根（見原審卷①第100頁、第117-131頁）所示，其中由被上訴人乙○○（老π）、甲○○於94年7、8月間所經辦收費之上課期限雖有多張係上課至94年12月31日止，但甲○○於94年6月8日所經辦收費之上課期限係至94年11月30日止（見原審卷①第130頁），且除乙○○、甲○○經辦收費之外，尚有其他 林欣怡 、 蔡佩岑 、施、 蕭斌豪 、莫老師、 蔡意琪 等人經辦收費，其中由蔡佩岑經辦者，上課期限亦有至94年12月31日止（見原審①第119頁），尚難證明被上訴人惡意要求學生繳費上課至94年12月31日止。
㈣上訴人另主張，被上訴人依約負有招生與留班工作，必須在
學生本期繳費期限屆滿前1個月前向學生進行留班工作，包括發留班繳費通知單給學生家長，並且使盡各種方法一再鼓勵學生於下期留班就讀，同時以電話或家庭訪問說服家長讓其子弟繼續留班就讀，詎被上訴人自94年9月起即惡意停止招生，且同年10月僅收入一筆欠費10,000元、11月份僅11月26日收到一位新生10,000元，同年11月27日以後就再也無任何學費收入，並惡意未發放留班繳費通知單給學生，顯未盡留班之義務云云，並提出上訴人94年5月至94年12月在籍學生人數統計表、留班繳費通知單等為證。姑且不論被上訴人已否認依約有留班及招生義務，縱上訴人主張為真，然學生是否留班非被上訴人所得強制，上訴人僅以前開學生人數、收費減少之情事，證明被上訴人有違反招生及留班義務，已屬不可採，且縱如其所稱，伊於95年1月至恆一補習班整理，發現留班繳費通知單未發放予家長屬實，然依上訴人所提之留班繳費通知單所示，其上僅有學生姓名，其餘均為空白，則究竟該等學生繳費期限是否屆至，是否為被上訴人在職期間應發放留班之對象，上訴人均未舉證證明之，其據以主張上訴人違反契約約定之招生留班義務，亦不可採。
㈤上訴人又稱，被上訴人利用伊補習班之營業秘密招生，於95
年1月3日將恒一補習班68名學生引導至2樓希望補習班上課，使學生家長誤以為2、3樓係同一補習班，作為招攬學生之手段，造成恒一補習班學生大量流失，違反競業禁止及誠信原則云云，並舉證人 蕭施源 之證言為證。查證人蕭施源到庭證稱：「…我有一個學生在93年7月時由我介紹去上訴人補習班上課，學費是我先收，後來學費我轉過去給上訴人，94年2月份（應係95年2月份）家長問我，為何他的小孩補習班從三樓改到二樓，名字變成希望，因我完全不曉得，後來我打電話向上訴人求證，上訴人才告訴我他們之間的狀況。…我是與家長在便利商店遇到，與家長聊起來，他抱怨地址、名字為何改了，我也是一頭霧水」等語（見本院卷第96頁背面），是依證人證言，僅證明學生家長向其詢問補習班何以更名及變更地址，不能證明被上訴人有利用上訴人營業秘密招生之情事，且縱認上訴人補習班學生全數於95年1月至被上訴人甲○○開設之希望補習班上課為真，亦係在被上訴人自恒一補習班離職後所生，而學生轉換補習班上課或為費用、師資、設備等因素不一，徵諸前述，被上訴人既無於離職後禁止競業之義務，上訴人亦不能證明被上訴人有何背於善良風俗之手段，其僅以學生流失一節，主張被上訴人有債務不履行及侵權行為之情事，洵不可採。
六、綜上，上訴人主張，被上訴人違反僱傭契約之留班與招生，及競業禁止義務，暨以故意或背於善良風俗之手段，致上訴人補習班學生全數流失，為不可採。從而，其本於民法第226條第1項、227條第1項、第748條之債務不履行及第184條第1項、第185條規定之侵權行為法律關係，請求被上訴人給付100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回。原判決駁回上訴人此部分之訴及假執行之聲請，核無不合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又其追加請求被上訴人應就上開金額負連帶給付之責，亦無理由，應併駁回。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認對本判決之結果不生影響，爰不一一論駁。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年12月4日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官薛中興法官詹文馨正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年12月5日
書記官周淑靜