裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年重勞上字第3號民事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度重勞上字第3號上訴人即原審原告 李富順
曹秋煌 徐淯展 陳德宏 曾俊億 上五人共同訴訟代理人 李國弘 律師上訴人即原審被告嘉義市政府警察局法定代理人 陳檡文 訴訟代理人 唐淑民 律師
蕭道隆 律師被上訴人即原審原告 余啟嵩
賴啟文 黃文宏 李俊霖 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國100年6月28日臺灣嘉義地方法院第一審判決(99年度勞訴字第28號）提起上訴，本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造上訴人各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
本件上訴人即原審原告李富順、曹秋煌、徐淯展、陳德宏、曾俊億（下稱李富順等5人）、及被上訴人即原審原告余啟嵩、賴啟文、黃文宏及李俊霖等人（下稱余啟嵩等4人）， 就渠 等與上訴人即原審被告嘉義市政府警察局（下稱嘉義市警局）間僱傭關係之存否因有爭執，則上訴人即原告李富順等5人、及余啟嵩等4人主張其法律上地位因此有不安狀態存在，足以採信；又此不安之危險狀態復得以確認判決予以除去，堪認渠等就此提起本件確認之訴，有確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被上訴人賴啟文、黃文宏、李俊霖等人經合法通知而未於言詞辯論時到場，且無民事訴訟法第386條之情事，爰依上訴人嘉義市警局之聲請，為一造辯論而予判決。
貳、實體部分：
一、上訴人李富順等5人及被上訴人余啟嵩等4人主張：伊等依上訴人嘉義市警局之97年度社區輔助警察招募簡章（下稱系爭招募簡章）之規定，參加招募考試經錄取而受僱於嘉義市警局，擔任社區輔助警察職務（下稱輔警），兩造間並未訂立書面僱傭契約，伊等僅於受僱時切結「因經費或政策未能繼續辦理時不得提出異議或做任何其他要求」等語之切結書，兩造間之勞動契約應適用勞動基準法不定期契約之規定，詎嘉義市警局竟於民國（下同）99年7月19日以嘉市警行字第0990006216號函，向伊等表示「本局因經費短絀自99年8月21日起不再聘用『社區輔助警察』協勤，終止僱傭關係，特此通知，請查照」等語，並自99年8月21日片面終止兩造間之僱傭關係，將伊等解職，顯違反勞動基準法所訂之最低標準而無效，其終止與伊等間之契約，亦不生效力，兩造僱傭關係仍存在，雖嘉義市警局拒絕受領伊等勞務，惟依民法第487條規定，仍得請求報酬，而伊等上訴人每月應領薪資分別為曹秋煌新台幣（下同）23,294元、徐淯展23,626元、陳德宏23,132元、曾俊億25,686元、李富順19,788元，故伊等自得請求嘉義市警局給付自99年8月21日起至回復職務之前1日止，分別按伊等每月薪資給付之，及自每月23日起負給付遲延利息之責。又按勞動基準法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意，照常工作者，亦同。勞動基準法第39條定有明文。該條文既未排除時薪制之勞動契約，則採時薪制者自亦同有該條之適用，本件伊等任職輔警期間，嘉義市警局並未依勞動基準法第37條、第38條及第39條之規定發給休假日、特別休假日之工資，依系爭招募簡章及勞動基準法之相關規定，嘉義市警局仍應發給休假日之工資。另伊等係非依公務人員法進用之員工，依勞工保險條例規定，嘉義市警局應自伊等到職之日起為伊等辦理勞工保險之投保事務，惟迄嘉義市警局非法片面終止契約之日止，嘉義市警局並未為伊等辦理勞工保險之投保事務，致伊等無法享有勞工保險條例所定之權益，依勞動基準法第55條年資計算之規定，伊等受有勞保退休年資損失。爰依民法僱傭、勞動基準法第55條之法律關係，聲明求為判決：⒈確認兩造僱傭關係存在之訴，⒉嘉義市警局應自99年8月21日起，至回復伊等職務之前1日止，按月於各該月22日前分別給付李富順19,788元，給付余啟嵩21,547元，給付曹秋煌23,294元，給付賴啟文22,091元，給付徐淯展23,626元，給付陳德宏23,132元，給付曾俊億25,686元，給付李俊霖25,665元，給付黃文宏23,174元，及自各該月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⒊上訴人嘉義市警局應分別給付李富順181,920元，給付余啟嵩181,920元，給付曹秋煌181,920元，給付賴啟文181,920元，給付徐淯展181,920元，給付陳德宏181,920元，給付曾俊億181,920元，給付李俊霖77,760元，給付黃文宏181,920元，及自本訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（經原審判決上訴人嘉義市警局應補發 對造 9人任職期間國定休假日及特別休假日之薪資即分別給付上訴人李富順等5人及被上訴人余啟嵩、賴啟文、黃文宏等各30,720元、應給付被上訴人李俊霖10,560元，而駁回其餘之訴；上訴人嘉義市警局就其敗訴部分不服提起上訴，上訴人李富順等5人僅就僱傭關係及按月給付薪資部分上訴，其餘國定休假日及特別休假日等薪資暨勞保退休年資損失部分未上訴、被上訴人余啟嵩等4人就其敗訴部分亦未上訴，該部分均告確定。上訴人李富順等5人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人之訴部分廢棄。㈡確認上訴人與上訴人嘉義市警局間之僱傭關係存在。㈢上訴人嘉義市警局並應按月如數分別給付李富順等5人如上開原審訴之聲明；李富順等5人對嘉義市警局上訴部分，答辯聲明：上訴駁回。被上訴人余啟嵩對嘉義市警局上訴部分，答辯聲明：上訴駁回；被上訴人賴啟文、黃文宏、李俊霖未為任何答辯聲明暨陳述）。
二、上訴人即被告則以：捨棄不適用勞基法之抗辯。對於原審計算給予原審原告金額沒意見。又其已依勞基法第11條第4款規定合法終止雙方間之僱傭關係，蓋對造等9人於97年5月報考輔警時，即簽訂系爭招募簡章所附之派用性質切結書，同意因經費或政策而未能繼續辦理者，輔警人員不得提出異議或做任何其他要求。因此對造等9人當時即明確知道所報考之輔警工作係屬於政府擴大就業政策所為之招募，為短暫性質之工作，且明確知悉工作內容僅能是事實上之協助行為，並無法為公權力之實施。且97、98及99年連續3年由嘉義市政府先後送交嘉義市議會通過核定之輔警年度預算經費，亦完全係依據民防法所算出之金額，並未額外多出勞、健保及退撫金之提撥，故其於99年5月6日收受中央健康保險局表示應代繳健保費之函文，經與上級機關嘉義市政府商討善後之對策後，同意及時終止雙方之契約關係，謹以99年度下半年尚未支用之輔警薪資經費，用以繳清2年半來已積欠之健保費及退撫金，再加上20名（包含對造9人）輔警之資遣費，總計其機關因被迫適用勞動基準法後，無端支出年度預算，若非即時終止20名輔警之任用，其機關實無法度過此次因法令適用所衍生之難關。再者，其機關於97年度之正式警員名額為776名，後至99年度警員名額已增加至790人，已足以補正所需警力，而目前景氣回溫，失業率下降，政策已有所變動，輔警之需求已因客觀情事變更而不再有繼續存在之必要，況「社區輔助警察」性質定位為「行政助手或社區治安助手」，其僅能處理不具公權力之助手工作（例如執行服務性質之交通整理、導護學童上下學勤務），不能執行涉及民眾權利義務有關之勤務或擔任臨檢等勤務，實際協勤效益有限，對造等9人於報考時已充分明瞭此為政府搶救失業率之德政，縱有勞動基準法之適用，亦因其機關之預算編列、法令適用、經營決策等業務性質有所變更，確實有減少勞工之必要，且因對造等9人並無公務人員之任用資格，實無適當工作可供安置，始為不予續聘之決定，其所為終止契約之舉完全合法、合情、合理等語，絕無違反法律禁止及強制規定，爰依據民防法暨私法自治、契約自由原則，就敗訴部分上訴，資以抗辯等語（上訴人嘉義市警局上訴聲明：㈠原判決不利部分之裁判均廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對李富順等5人之上訴，答辯聲明：上訴駁回）。
三、不爭執事項：㈠上訴人李富順等5人及被上訴人余啟嵩等4人分別自97年5月
19日及98年8月20日起，參加上訴人嘉義市警局舉辦之招募考試並經錄取而受僱於上訴人嘉義市警局，擔任社區輔警，上訴人李富順等5人及被上訴人余啟嵩等4人等於受僱時雖簽具「因經費或政策未能繼續辦理時不得提出異議或做任何其他要求」等語之切結書，但未有其他僱傭關係之書面。
㈡嗣上訴人嘉義市警局於99年7月19日發函向上訴人李富順等5
人及被上訴人余啟嵩等4人等表示「本局因經費短絀自99年8月21日起不再聘用『社區輔助警察』協勤，終止僱傭關係，特此通知，請查照」等語，並自99年8月21日片面終止兩造間之僱傭關係，將李富順等5人及被上訴人余啟嵩等4人等解職。
㈢惟在李富順等5人及被上訴人余啟嵩等4人等任職期間，上訴
人嘉義市警局未依勞工保險條例之規定為上訴人李富順等5人及被上訴人余啟嵩等4人等辦理勞工保險之投保事宜（見本院卷第85頁反面）。
四、得心證理由：上訴人李富順等5人依僱傭關係，主張上訴人嘉義市警局片面終止兩造間僱傭關係欠缺法定事由，並不合法，嘉義市警局未依勞動基準法規定發給上訴人李富順等5人薪資等情，上訴人嘉義市警局固捨棄不適用勞基法之抗辯，並就原審所判應給予對造9人之國定休假日及特別休假日之工資金額不爭執，但爭執業已依勞基法第11條第4款規定合法終止雙方間之僱傭關係等情，經查：
㈠本件兩造間僱傭關係適用勞動基準法規定部分：
查就輔警乙職是否適用勞動基準法，業經上訴人嘉義市警局自行向行政院勞工委員會（下稱勞委會）函請查覆，該會於99年5月28日覆函釋稱：「查本會業於96年11月30日勞動1字第0960130914號公告，指定公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員適用勞動基準法，並自00年0月0日生效。…所詢『社區輔助警察』，如係屬公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員，自有勞動基準法之適用」等語，有該會函文影本1份附卷可稽（見原審卷第28頁），可知勞動基準法之主管機關即勞委會業於96年11月30日指定公務部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員，均應適用勞動基準法，並已自97年1月1日起生效，故從斯時起，各公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員，依勞動基準法第3條第1項第8款規定，自應有勞動基準法之適用甚明。又本件上訴人嘉義市警局屬於公部門，其所招募僱傭之輔警屬非依公務人員法制進用之人員，為兩造所不爭執（見原審卷第92頁），是上訴人李富順等5人既屬於公部門各業非依公務人員法制進用之人員，依上說明，本件輔警乙職自有勞動基準法之適用。而「…本法於下列各業適用之：…㈧、其他經中央主管機關指定之事業」，勞動基準法第3條第1項第8款亦定有明文；且上訴人嘉義市警局並據以發函給上訴人李富順等5人表示終止兩造間「僱傭關係」，此部分為兩造所不爭，已如上述，益見上訴人李富順等5人此部分主張輔警乙職應適用勞動基準法，並無不合。準此，則上訴人李富順等5人及被上訴人余啟嵩等4人，屬於公部門各業非依公務人員法制進用之人員，自屬於勞動基準法第3條第1項第8款所定「其他經中央主管機關指定之事業」應適用勞動基準法，是嘉義市警局抗辯稱本件依契約自由原則，應適用民防法（按即排除勞動基準法之適用）云云，即不足採。
㈡有關上訴人李富順等5人與上訴人嘉義市警局間僱傭關係是否已合法終止部分：
⒈按「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期
性、季節性及特定性工作得為定期契約，有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有下列情形之一者，視為不定期契約：㈠勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。㈡雖經訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之」，勞動基準法第9條定有明文。本件兩造間並未訂有書面勞動契約，上訴人李富順等5人雖曾簽立切結書，惟並無期間之訂定，乃屬不定期契約；而上訴人李富順等5人自到職日起，至上訴人嘉義市警局片面終止契約日止，期間連續且無間斷工作分別達2年3個月、1年以上，依前揭規定，應屬不定期契約，上訴人嘉義市警局以經費短絀，片面終止勞動契約，係因其接獲行政院勞工委員會及嘉義市政府之函釋，得知兩造間勞動契約應適用勞動基準法，且應為上訴人李富順等5人辦理勞工保險、全民健康保險、勞工退休金提繳等事宜，經上訴人嘉義市警局概算後，每年除既定預算外，無法再支應相關經費，乃以經費短絀為由而片面終止與上訴人李富順等人之勞動契約，可見上訴人李富順等5人之工作顯非特定性或季節性之工作，而係不定期契約。又嘉義市警局上開片面終止契約函，亦記載係依據勞動基準法相關規定辦理；是兩造間之勞動契約自應適用勞動基準法不定期契約之規定。又按「非有下列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：㈠歇業或轉讓時；㈡虧損或業務緊縮時；㈢不可抗力暫停工作在一個月以上時；㈣業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時；㈤勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，勞動基準法第11條定有明文。次按「雇主依勞動基準法第11條第4款關於『業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時』之規定，預告勞工終止勞動契約，因該款所謂「業務性質變更」，除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之（最高法院98年度台上字第652號判決參照）。
⒉查本件上訴人嘉義市警局於97年間因警力不足，規劃招募輔
警協助執勤，惟最初規劃試辦期間為1年，再視執行狀況及預算編列情形決定是否續辦，因此除在招募簡章中載明「98年度以後是否實施，須視執行狀況及年度預算再決定是否繼續」，另於僱用時要求上訴人李富順等5人簽立派用性質切結書，約定「因經費或政策未能繼續辦理時不得提出異議或做任何其他要求」，此有招募簡章及會議資料影本（見原審卷第17至26頁）各1份在卷可憑，由此可知，上訴人李富順等5人在任職輔警之初，已有約定暨可預見輔警工作可能因嘉義市警局年度預算不足或需求不再而終止。
⒊次查，嘉義市警局於99年7月19日發函向上訴人李富順等5人
表示終止僱傭契約，係以「本局因經費短絀自99年8月21日起不再聘用『社區輔助警察』協勤，終止僱傭關係，特此通知，請查照」等語，有嘉義市警局該函附原審卷足參（見原審卷第23頁），嘉義市警局上開所稱經費短絀乙情，因嘉義市警局除上訴人李富順等5人薪資外，每年另須提列輔警之全民健康保險費、勞工保險、勞工退休金及編列資遣費等相關費用，除既定預算外，每年尚須額外支出大筆預算，造成財政負擔及預算排擠，此皆為嘉義市警局於招募輔警之初未及規劃考量之經費，有嘉義市警局會議資料（見原審卷第26頁）及行政院衛生署中央健康保險局99年5月6日函文（意旨若未依規定為所屬被保險人或其眷屬辦理投保手續者，除追繳保險費外，並按應繳納之保險費，處以2倍之罰鍰。另受雇者應以其薪資所得為投保金額，投保單位將被保險人投保金額以多報少者，除追繳短繳之保險費外，並處以2到4倍罰鍰）、嘉義市政府警察局支出分攤表、資遣費清冊等（有臨時人員酬金業務費49萬3,598元、勞工健保費14萬7,802元）、行政管理費（67萬1,194元）、資遣費（46萬4,101元）暨承辦單位行政科會會計室、秘書科等協辦發放主任秘書等核稿之內部簽文（見原審卷第139至143頁）在卷可考，查與上訴人李富順等5人主張在伊等任職期間，嘉義市警局未依勞工保險條例之規定為上訴人李富順等5人辦理勞工保險之投保事宜各情相符，堪認嘉義市警局此部分抗辯因預算排擠及財政拮据之故，無法繼續編列預算僱用輔警等情，應非無稽，足予採信。況嘉義市警局在97年僱用上訴人李富順等5人擔任輔警時，當時機關員額共776人，故因警力不足而規劃招募輔警協助執勤，迄99年5月31日止，嘉義市警局之機關員額已達790人，此有嘉義市警局人數統計表3份在卷可參（見原審卷第102至104頁），則嘉義市警局於97年招募輔警之緣由，係因警力吃緊，基於業務及政策推動需求，而規劃招募輔警協助執勤，並在招募簡章中載明「98年度以後是否實施，須視執行狀況及年度預算再決定是否繼續辦理」等語，並非無由；惟嗣後嘉義市警局機關之警力逐漸補足，迄至99年5月31日嘉義市警局機關員額已達790人，比97年時增加14人，由於此等人力結構之改變，已較之前足以因應業務推動需求，復有關輔警預算編列除既定預算外，每年尚須額外支出大筆預算，而生預算編列排擠，如前所述，故嘉義市警局重新檢討預算及輔警協助執勤效果等因素後，決定資遣擔任輔警之上訴人李富順等人，顯係出於人力結構、業務推動及預算編列上各種改變所致，並非無端恣意為之，且預算不足為約定終止契約事由，為上訴人李富順等5人所明知，從而嘉義市警局以「業務性質變更」而必須資遣上訴人李富順等5人，堪信屬實。此外，上訴人李富順等5人不具公務人員任用資格，亦無法由嘉義市警局安排在公部門任職，是嘉義市警局抗辯：經裁撤輔警之後，亦無適當工作可供安置上訴人李富順等5人等情，亦應屬實情。
⒋上訴人李富順等5人雖又主張：本件僱用之初依法應有預算
編列，且預算不足可以依法追加，自不構成業務性質變更，另本件終止契約當時尚未到下年度預算開始，又上訴人嘉義市警局亦僱用無公務人員任用資格之工友、司機技工、臨工、交通隊臨工等多人，可見以上訴人不具公務人員任用資格而指上訴人嘉義市警局無適當工作可供安置上訴人，顯非事實云云。然為被上訴人所否認。經查：本件嘉義市警局於招募輔警之初未曾規劃考量上訴人李富順等5人除薪資外，每年另須提列輔警之全民健康保險費、勞工保險、勞工退休金及編列資遣費等相關費用，因此除既定預算外，每年尚須額外支出大筆預算，致預算排擠及財政拮据，無法繼續編列預算僱用輔警等情，已如前述，而與預算編列在先或終止契約當時尚未到下年度預算開始無涉，不影響上揭認定有預算排擠及財政拮据之事實；另依招募簡章中載明「98年度以後是否實施，須視執行狀況及年度預算再決定是否繼續辦理」等語（見原審卷第20頁），及上訴人李富順等5人於受僱時已簽具「因經費或政策未能繼續辦理時不得提出異議或做任何其他要求」等語之切結書，可知兩造已約定預算不足為終止僱傭事由，上訴人李富順等5人自應受其拘束，無從於事後主張追加預算之理；又嘉義市警局基於臨時性、政策性、或任務性需要，僱用無公務人員任用資格之工友、司機技工、臨工、交通隊臨工等多人，但基於預算經費問題，仍無從安置上訴人李富順等5人，則上訴人李富順等5人上開所辯，均無足採。
⒌準此，嘉義市警局依據勞動基準法第11條第4款「業務性質
變更」之規定，終止與上訴人李富順等5人間僱傭關係，應屬合法，上訴人李富順等5人主張嘉義市警局非法解僱，並請求確認上訴人李富順等5人與嘉義市警局間僱傭關係存在，為無理由，應予駁回，從而，上訴人李富順等5人之請求嘉義市警局自解僱伊等5人之日起，至回復上訴人李富順等5人職務之前1日止，按月給付薪資之請求，亦屬無據，為無理由，應併予駁回。
㈢又嘉義市警局是否應補發原審所判上訴人李富順等5人及被
上訴人余啟嵩等4人任職期間之國定假日及特別休假日之工資部分：
⒈按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日
，均應休假；又勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：㈠1年以上3年未滿者7日；㈡3年以上5年未滿者10日…，勞動基準法第37條及同法第38條分別定有明文。次按「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休之日數，雇主應發給工資」，勞動基準法施行細則第24條第1項第3款、勞動基準法第39條第1項亦分別定有明文。從上開規定可知，國定假日、特別休假與例假日有所不同，並非屬每週或每月均有之經常性休息日，而必須經中央主管機關公告應放假之日或連續工作滿一定期間，始應予勞工（特別）休假，換言之，國定假日與特別休假並非周期性休息日，而是在符合特定條件時才應予休假，故在勞雇雙方協商工資條件時，往往無法預期某特定年度共有幾天國定假日或某勞工應有幾日特別休假，因此，除非有特別約定外，尚難認勞雇雙方在薪資協商時，皆已將國定假日及特別休假予以考量在內。
⒉經查，嘉義市警局是否有給予上訴人李富順等5人特別休假
乙節，已於原審自承：「（對於被告並沒有給原告等人特別休假，是否有爭執？）不爭執，本來輔警就沒有特別休假」等語（見原審卷第221頁），並參嘉義市警局抗辯：上訴人李富順等5人所主張國定假日及特別休假日未休之薪資補償部分，由於是採時薪制有出勤才給付薪資，所以不發放薪資乙情，足認上訴人李富順等5人任職時，倘遇有國定假日及特別休假之場合，上訴人嘉義市警局從未依勞動基準法第39條第1項規定照常發給上訴人李富順等5人此部分之薪資甚明。則上訴人李富順等5人主張嘉義市警局依法應給付上開規定應發給國定假日及特別休假未休之薪資，洵屬有據。至嘉義市警局抗辯：招募簡章中已載明輔警沒有特別休假云云，惟查因國定假日與特別休假日並非周期性休息日，而是在符合特定條件時才應予休假，故在勞雇雙方協商工資條件時，往往無法預期某特定年度共有幾天國定假日或某勞工應有幾日特別休假，因此，除非有特別約定外，尚難認勞雇雙方在薪資協商時，皆已將國定假日及特別休假予以考量在內。是嘉義市警局在招募簡章中逕自載明輔警沒有特別休假，自屬違反勞動基準法第38條之強制規定，應屬無效，故嘉義市警局此一抗辯，即屬無據，要無足採。
⒊次查，按勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假；（勞
動基準法）第36條所定之例假…，工資應由雇主照給，勞動基準法第36條及同法第39條固定有明文。惟工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項亦有明定，由此可知，工資本應由勞雇雙方自由議定，倘雙方因工作性質或計薪便利之需求，合意將雇主應給付勞工之例假日工資，攤入以時計薪之「時薪」內計算，只要雙方所約定之工資條件，還原計算後未低於基本工資水準，既未違反勞動基準法之強制規定，本於當事人契約自由原則，勞雇雙方自應同受拘束。又上訴人李富順等5人受僱於上訴人嘉義市警局擔任輔警時，勞委會所定勞工最低基本工資，在按月計薪之場合，應為每月17,280元，至於在以時計薪之情形，則為每小時95元（嗣100年1月1日後分別調高為月薪17,880元、時薪98元），此有勞委會96年6月22日勞動2字第0960130576號函釋可資佐證，易言之，在以時計薪之勞動契約中，只要雇主給付勞工之時薪超過每小時95元，且勞雇雙方對於「例假日」應否另行給付工資又無特別約定者，即可認雇主已將依法應負擔之「例假日」工資折入基本工資「時薪」中計算，毋庸另行給付。準此，本件上訴人李富順等5人任職嘉義市警局擔任輔警時，薪資是採以時計薪方式計算，且時薪為每小時120元乙節，為兩造所不否認，復有嘉義市警局97年度社區輔助警察招募簡章影本1份在卷可佐（見原審卷第21-22頁），已遠高於勞工委員會公告基本工資「時薪」每小時95元水準，兩造對於上訴人李富順等5人及被上訴人余啟嵩等4人是採「時薪」方式計酬，每小時為120元，每日為8小時共960元，亦不爭執，又上訴人嘉義市警局對於上訴人李富順等5人及被上訴人余啟嵩等4人於97、98及99年度共有23天國定假日及9天特別休假未休，均為嘉義市警局所不否認，又對原審所判應給予對造9人之休假日及特別休假日之工資金額亦不爭執（見本院卷第103頁背面），準此，本件兩造既無「例假日」另行給薪之特別約定，顯見兩造在協商薪資條件時，已將此列入「時薪」計算中考量，而無待另行約定，故此一合意自不因嘉義市警局主張本件應適用民防法或勞動基準法而有不同。則上訴人李富順等5人及被上訴人余啟嵩等4人主張得向嘉義市警局請求國定假日及特別休假日未休之薪資補償金額為30,720元（計算式：【國定假日23天】+【特別休假未休日數9天】×每日薪資960元=30,720元），及被上訴人李俊霖得向嘉義市警局請求國定假日等薪資補償金額為10,560元（計算式：國定假日11天×每日薪資960元=10,560元），均應予准許，此部分嘉義市警局之上訴抗辯，即非有據。
五、綜上所述，上訴人李富順等5人依民法僱傭暨勞動基準法之法律關係，請求確認兩造僱傭關係存在之訴，⒉嘉義市警局應自99年8月21日起，至回復伊等職務之前1日止，按月於各該月22日前分別給付伊等5人上開薪資及自各該月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即非有據，為無理由；又上訴人嘉義市警局，依據民防法暨私法自治、契約自由原則，請求駁回上訴人李富順等5人及被上訴人余啟嵩等4人於原審之訴，違反勞動基準法第38條之強制規定，應屬無效，已如上述，上訴人嘉義市警局之上訴，亦非有據，為無理由；原審駁回上開上訴人李富順等5人之請求，暨命上訴人嘉義市警局應給付李富順等5人及被上訴人余啟嵩等4人上開關於國定假日及特別休假未休之薪資補償金額，於法並無違誤。上訴意旨各指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦之主張及舉證，與判決結果並無影響，毋庸一一審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年12月30日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
上訴人李富順等5人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月2日
書記官吳銘添【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌─┬────┬─────┬─────┬──────┐││姓名│受傭期間（│每月薪資│國定假日及特││││每小時新台│（新台幣│休假日工資（││││幣120元）│）│新台幣）│├─┼────┼─────┼─────┼──────┤│1│李富順│97.05.19│19,788│30,720││││99.08.20│││││││││├─┼────┼─────┼─────┼──────┤│2│曹秋煌│97.05.19│23,294│30,720││││99.08.20│││├─┼────┼─────┼─────┼──────┤│3│徐淯展│97.05.19│21,547│30,720││││99.08.20│││├─┼────┼─────┼─────┼──────┤│4│陳德宏│97.05.19│23,132│30,720││││99.08.20│││├─┼────┼─────┼─────┼──────┤│5│曾俊億│97.05.19│25,686│30,720││││99.08.20│││├─┼────┼─────┼─────┼──────┤│6│余啟嵩│97.05.19│21,547│30,720││││99.08.20│││││││││├─┼────┼─────┼─────┼──────┤│7│賴啟文│97.05.19│22,091│30,720││││99.08.20│││├─┼────┼─────┼─────┼──────┤│8│黃文宏│97.05.19│23,174│30,720││││99.08.20│││├─┼────┼─────┼─────┼──────┤│9│李俊霖│98.08.20│25,665│10,560││││99.08.20│││└─┴────┴─────┴─────┴──────┘