裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院100年上訴字第980號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第980號上訴人即被告 薛加發 指定辯護人義務辯護人 楊聖芬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第435號中華民國100年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第2155、2692號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品罪共貳罪及定應執行刑部分均撤銷。
薛加發販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑及第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、薛加發前有殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防治條例等前案紀錄，最近1次因犯詐欺案件，於民國98年6月10日經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第7286號判決判處有期徒刑5月確定，於99年6月14日執行完畢。詎其仍不知悔改，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於99年9月30日20時43分16秒許，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，與 劉吉益 所持用之門號0000000000號行動電話通話（通話內容詳如附表編號一所示）後， 薛加發旋 即在臺南市○○街附近，以新臺幣（下同）5百元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予劉吉益而完成交易。
二、薛加發另基於幫助 林宏恩 施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年10月19日22時35分19秒許、99年10月20日4時25分41秒許、同日時38分36秒許，多次以其所有之門號0000000000號行動電話，與林宏恩使用之門號0000000000號行動電話通話（通話內容詳如附表編號二所示），林宏恩於電話中委託薛加發向真實姓名不詳之藥頭聯絡，代為購買1千元價格之第一級毒品海洛因1小包，薛加發再於臺南市○○區○○路之樺谷飯店前，交付代為購買之價格1千元之第一級毒品海洛因1小包予林宏恩供己施用。
三、薛加發與其前女友 林佳潔 自99年11月7日至99年12月9日之期間，同居於臺南市○○路○段336之1號2樓的租屋處，薛加發另基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年11月7日後之同月某日，在上址租屋處，因林佳潔向其索求海洛因以供施用，竟無償轉讓海洛因1小包供林佳潔施用。 嗣經警 於99年12月9日上午10時許，為警持搜索票在上址租屋處查獲海洛因12包、 甲基 安非他命1包，分裝夾鍊袋1包、磅秤1台（均查扣於另案即臺灣臺南地方法院100年度訴字第245號薛加發施用毒品案件中），始查知上情。
四、案經臺南市政府警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件證人劉吉益、林宏恩、林佳潔於警詢時所為之陳述，被告及其辯護人不同意列為證據，且查無刑事訴訟法第159之2或第159條之3之情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。
二、次查被告持用門號0000000000號行動電話與證人劉吉益持用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文，及被告持用門號0000000000號行動電話，與證人林宏恩持用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文，均係偵查機關依憑臺灣臺南地方法院核發之通訊監察書所為對於上開0000000000號、0000000000號行動電話進行通訊監察，此有臺灣臺南地方法院99年聲監字第635號通訊監察書（監聽電話0000000000號）、臺灣臺南地方法院99年聲監字第597號通訊監察書（監聽電話0000000000號）影本附卷可稽（見原審卷第112至113頁、第114至116頁）。而此部分通訊監察錄音係偵查機關循法定通訊監察程序取得，且檢察官、被告及辯護人對於依據通訊監察錄音內容所製作之通訊監察譯文，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷㈡第35頁背面、第36頁正面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷㈡第63頁背面、第64頁正面），從而，上開通訊監察所取得之錄音內容及所衍生之通訊監察譯文，均得作為本案證據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決其餘所引用具有傳聞性質之證據，本院審理時提示予檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷㈡第34頁背面至第36頁正面），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙被告及辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之5等規定，應有證據能力。
至其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固供承伊於前揭時間，曾以0000000000號行動電話與劉吉益使用之0000000000號行動電話通話；另以0000000000號行動電話與林宏恩使用之0000000000號行動電話通話等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人劉吉益、幫助證人林宏恩施用第一級毒品海洛因，以及轉讓第一級毒品海洛因予證人林佳潔之犯行，辯稱：伊與劉吉益是合資購買海洛因，並非伊販賣海洛因予劉吉益；又林宏恩雖要伊幫忙調海洛因，但伊沒有調到海洛因，也始終未與林宏恩碰到面；另林佳潔施用之海洛因，係林佳潔自己取用，並非伊轉讓給林佳潔施用云云。被告辯護意旨則以：劉吉益偵訊時之前後供述不一，應以原審交互詰問所證被告係與劉吉益合資購買海洛因之證言較可採信；又證人林宏恩於偵訊及原審均證稱伊請被告幫忙調，但後來被告沒有交付海洛因予伊，被告並非販賣海洛因予林宏恩；另被告與林佳潔並無轉讓海洛因之合意，係林佳潔未經被告同意自行取用，被告自無轉讓海洛因之犯行等語，為被告辯護。
二、經查：㈠被告販賣第一級毒品海洛因予劉吉益部分：
⒈被告於99年9月30日20時43分16秒許，以其所有之門號00000
00000號行動電話作為販毒之聯絡工具，與劉吉益所持用之門號0000000000號行動電話通話（通話內容詳如附表編號一所示）後，薛加發旋即在臺南市○○街附近，以5百元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予劉吉益等情，雖據證人劉吉益於檢察官偵訊時先證稱：伊都用0000000000號行動電話與被告聯絡，之前購買都沒有成功，只有最後一次99年10月27日晚上7點多，被告叫伊去臺南市○○街等他，伊拿500元給被告，向被告買海洛因，被告就將海洛因拿來給伊，那天晚上被告在打麻將等語，然嗣經檢察官提示99年9月30日20時43分通訊監察譯文（詳如附表編號一所示）後，證人劉吉益則明確證稱：這通電話是伊要向被告購買500元海洛因，該次有交易成功，是被告在臺南市○○街附近交給伊等語（見偵1卷第21至22頁），是依證人劉吉益之前揭證述可知，證人劉吉益始終堅稱其曾向被告購買過500元之海洛因1次，雙方係在臺南市○○街附近完成交易，僅係關於毒品交易之時間稍有出入。惟衡諸人之記憶通常會隨時間經過而漸趨模糊淡忘，且觀檢察官偵訊時（100年2月17日）距證人劉吉益所稱之毒品交易日期，事隔已將近有4、5月之久，是以證人劉吉益有關毒品交易時間之記憶有所誤記，應與常情無違。證人劉吉益嗣經檢察官提示被告與證人劉吉益上開通訊監察譯文之通話日期（99年9月30日），而明確指證該通話日期始為其二人完成第一級毒品海洛因買賣交易之正確日期，應屬可信。此外，並有證人劉吉益所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份在卷足佐（見警2卷第32頁），則證人劉吉益於偵查中之證言，佐以上開通訊監察譯文，顯非憑空杜撰之詞，信而有徵。
⒉證人劉吉益嗣於原審審理時雖改口證稱：99年9月30日當天
伊是出500元與被告合資購買云云，然經公訴檢察官質之何以在檢察官偵訊時未如此陳述，證人劉吉益先諉稱：伊當時有這樣說，但筆錄沒有這樣記云云，嗣又改稱：當天檢察官訊問時，伊剛好藥癮發作，人不舒服，伊自己說什麼伊也不知道云云（見原審卷第59至60頁），是其於原審審理時就其何以與偵查中為不同內容之陳述，已有交代不清、前後不一之矛盾，且觀證人劉吉益於偵查中並未曾表示其因毒癮發作而無法應訊之情，而以一般人毒癮發作時，應可自外觀察覺，證人劉吉益於檢察官偵訊時若有毒癮發作之情狀，豈會無人發覺其當時之身體狀況有不宜應訊之情事？復參以證人劉吉益於檢察官訊問時，均能切題回答，未曾答非所問，此有證人劉吉益之上開偵訊筆錄在卷可參，顯見證人劉吉益於接受偵訊過程中，確可瞭解檢察官之提問，實無毒癮發作無法應訊之情形。又共同合資購買毒品與直接向對方購買，其意義實有極大差異，顯屬截然不同之二件事情，不可能有誤認之情形。倘若證人劉吉益確係與被告共同合資購買，於偵查中當會為共同合資購買之陳述，豈會有明確證稱其係直接向被告購買之理？況證人劉吉益於原審審理時證稱：伊想買毒品時，會先打電話給被告，但一般賣毒品的人不可能說得很清楚，當天伊身上有500元，伊在電話中說「5」的意思，即表示伊要出500元等語（見原審卷第69至70頁），惟參照99年9月30日之通訊監察譯文（詳如附表編號一所示），內容僅記載證人劉吉益講「5啦」即結束，根本未提及要被告一起出資合力購買毒品之話語，顯見當日確係證人劉吉益自己要向被告購買500元之第一級毒品海洛因無疑。再稽之上揭通聯譯文均係於被告及證人劉吉益不知情之狀況下，以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，因對話之人較無防備之心，其真實性應屬無疑。而細繹證人劉吉益與被告於附表編號一所載時間進行如附表編號一所載之對話內容，顯與一般毒品交易在電話中，以暗語或簡語表示購買毒品之慣常模式相符，益見證人劉吉益上揭偵查中證稱附表編號一之對話，係要向被告購買500元海洛因乙情，顯非設詞誣指被告之詞。證人劉吉益嗣雖翻異前詞，改稱其並非向被告購買，而係兩人要合資購買云云，惟綜合上開調查證據之結果，應係事後為迴護被告之詞，難以憑採。被告及辯護意旨辯稱：證人劉吉益於偵訊時適逢戒斷之不適狀況，思考能力及表達能力均不如常人，是其於偵查中之陳述不足採信云云，要無可採。從而，被告確曾以500元之價格出售第一級毒品海洛因予證人劉吉益1次等情，洵堪認定。
㈡被告幫助林宏恩施用第一級毒品海洛因部分：
⒈被告於99年10月19日22時35分19秒許、99年10月20日4時25
分41秒許、同日時38分36秒許，以其所有之門號0000000000號行動電話，與林宏恩使用之門號0000000000號行動電話通話（通話內容詳如附表編號二所示），林宏恩於電話中委託薛加發向真實姓名不詳之藥頭聯絡，代為購買1千元價格之第一級毒品海洛因1小包，薛加發再於臺南市○○區○○路之樺谷飯店前，交付代為購買之價格1千元之第一級毒品海洛因1小包予林宏恩供己施用等情，業據證人林宏恩於檢察官偵訊時具結證稱：0000000000號是伊申請的手機，伊是於99年6月開始使用。伊是在戒治所認識被告的，99年10月20日凌晨4時38分，伊有請被告拿1千元的海洛因給伊，伊是請被告幫伊調1千元海洛因給伊，伊沒有跟被告講到合資的事情，譯文中的「1千」是指1千元海洛因的意思，伊是拿錢到樺谷飯店（誤載為華國飯店〈見本院卷㈡第65頁背面〉，下同）前交給被告，伊就在那邊等，被告說要去向「阿弟仔」拿毒品，後來被告就將海洛因在樺谷飯店前交給伊，伊買海洛因是要自己用等語（見偵1卷第27至28頁），且有99年10月19日、同年月20日證人林宏恩所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號00000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳如附表編號二所示）在卷可稽（見警2卷第30頁），復參以證人林宏恩多次因施用第一級毒品，先後經法院裁定移送觀察勒戒、強制戒治，以及判處有期徒刑確定在案，有證人林宏恩之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷㈡第49至57頁），足見證人林宏恩確有施用第一級毒品海洛因之習性，自有取得海洛因供己施用之需要。是以證人林宏恩前揭證稱其於99年10月20日請被告代為向綽號「阿弟仔」購買1千元海洛因供己施用乙情，顯非設詞誣指被告之詞，堪予採信。
⒉證人林宏恩嗣於原審審理中雖改口證稱：99年10月20日譯文
裡頭提及之「等一下拿個1千來」是伊之前曾經跟被告借錢沒有還，那幾天伊剛好有1、2千元，伊是想說打電話給被告，要還被告錢，最後伊有拿1千元給被告等語（見原審卷第
73、75頁），惟其嗣又證稱：99年10月20日凌晨打電話給被告是要請被告幫伊調海洛因，後來伊有去樺谷飯店，伊有拿1千元給被告，那時被告叫伊在那邊等，但之後都沒有回來，被告沒有將海洛因交給伊等語（見原審卷第77至78頁、第82頁），是其關於附表編號二所示之通訊監察譯文所載（證人林宏恩向被告稱）「你（指被告）等一下拿個1千來」之證述，前後明顯矛盾不一，且依其語意顯非證人林宏恩所稱要還1千元予被告之意思，足見證人林宏恩事後翻異前詞，改稱當天是要還1千元予被告云云，應係迴護被告之詞，不足採信。況依上揭被告與證人林宏恩之通話內容及對話脈絡，證人林宏恩既多次電話催促被告代為向藥頭購買1千元之海洛因，被告於瞭解證人林宏恩之意思後並外出代為購買，更在電話中告知證人林宏恩「我剛到樺谷（飯店）伊這」，倘若被告收取證人林宏恩交付之1千元卻未將代為購買之海洛因交予證人林宏恩，證人林宏恩豈有不再以電話與被告聯繫催促，而僅是等待多時後消極離去之理？且與被告辯稱：證人林宏恩並未出現云云，亦有未合。再者，參以證人林宏恩多次催請被告代為購買海洛因，且被告亦已到達樺谷飯店，甚難想像亟需毒品之人豈會無端放棄碰面之機會？是綜參上開各情，應以證人林宏恩於檢察官偵查中具結後所為之證詞與事實較為相符，而值採信。證人林宏恩嗣於原審所證：被告在樺谷飯店向伊收取1千元後，即未再出現云云，另被告及辯護意旨辯稱：被告與證人林宏恩沒有碰到面，被告並未收受林宏恩之1千元，亦未交付海洛因予林宏恩云云，均非可採。
⒊按幫助施用第一級毒品罪及販賣第一級毒品罪，固均有收受
金錢與交付毒品之外觀，惟行為人之主觀犯意截然不同。依據證人林宏恩於偵查中之證言，業已明確證稱其係請被告調1千元之毒品，佐以附表編號二所示之通訊監察譯文，被告與證人林宏恩於電話中確實都有提及「他」，且係要被告向「他」拿1包毒品來，足證被告該日係代為聯絡販賣毒品之藥頭，而代為購買1千元之毒品海洛因交付予證人林宏恩施用甚明。公訴意旨認被告係販賣第一級毒品海洛因予證人林宏恩之情，應有誤會。
㈢被告轉讓第一級毒品海洛因予林佳潔部分：
⒈證人林佳潔於檢察官訊問時具結證稱：99年12月9日上午10
時警察持搜索票至臺南市○○區○○路3段336之1號2樓搜索時扣得之物品都是被告的，伊與被告是男女朋友，是99年10月認識，前揭房屋是11月7日租的，平常是伊一個人住，有時候被告會過來，大概是99年11月7日後某日，伊有向被告開口要1包海洛因施用，被告有留1包海洛因在伊租屋處的房間桌上，其餘幾次是被告放在伊的租屋處，伊自己拿來施用的。伊確定99年11月有向被告開口要一包海洛因等語明確（見偵2卷第24至25頁）；嗣於原審審理時則具結證述：伊曾經開口跟被告要過1包海洛因施用過，是在99年11月7日後之同月某日，當時被告沒有說什麼，將海洛因留在桌上就直接出去等語（見原審卷第90至91頁、第96頁）。證人林佳潔對於被告留1包海洛因在上址租屋處桌上之態度雖有所避重就輕，惟仍堅稱伊有向被告開口要1包海洛因，隨後被告有留海洛因1包在桌上等語。而勾稽證人林佳潔所證上情，經與被告於警詢及偵訊時供承：伊與林佳潔住在臺南市○○區○○路3段336之1號2樓，有1個月的時間，房租是伊付的，伊與林佳潔沒有仇恨，住在一起時，林佳潔會幫忙洗衣服，煮飯，伊的毒品海洛因都放在房間梳妝台桌上、抽屜，伊猜是林佳潔從桌上（未告知伊）拿來吸食，證人林佳潔有向伊要過海洛因施用等情（見警1卷第2頁、偵2卷第36頁）互核，並徵諸台南市政府警察局於99年12月9日持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至其等同居之前揭租屋處搜索，確亦當場扣得被告之粉塊狀海洛因共10包（合計驗餘淨重為9.43公克）、粉末狀海洛因共2包（合計驗餘淨重5.98公克）、磅秤l台、分裝袋1個等物（均已於另案即臺灣臺南地方法院100年度訴字第245號被告施用毒品案件中宣告沒收）（見警1卷第11至16頁、偵2卷第36頁），相互印證結果，足見證人林佳潔證稱：伊於前揭時地有向被告開口要1包海洛因施用，被告有留1包海洛因在房間桌上等語，顯非虛妄。
⒉再者，證人林佳潔於為警查獲供出其毒品來源為被告時，其
與被告尚為同居男女朋友之關係，被告於警詢時亦自承與證人林佳潔間並無任何仇恨怨隙，證人林佳潔應無蓄意誣陷被告之動機及理由。且衡諸常情，被告與證人林佳潔既為同居男女朋友之關係，被告縱曾向證人林佳潔勸說勿再深陷毒海，亦無可能任令證人林佳潔承受毒癮發作之身心痛苦而置之不理。是以證人林佳潔所證上情，確與事實相符，而可採信。被告及辯護意旨辯稱：被告與林佳潔無轉讓海洛因之合意，被告未轉讓海洛因予證人林佳潔云云，要難憑信。
㈣被告辯護意旨雖另辯稱：證人劉吉益、林宏恩、林佳潔三人
均為施用毒品者，所述之可信度非無疑慮，又無補強證據足資佐證其證言之真實性，自不得據為不利於被告之認定等語；惟查，按施用毒品者供述之憑信性，雖不及於一般人，然施用毒品者所為向某人購買或受讓或幫助施用之供述，如有補強證據擔保其真實性，自無不予採信之理。且其所補強者，非以事實之全部為必要，如與施用毒品者所為毒品交易、轉讓或幫助施用之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者之供述為真實，即足當之。是此種補強證據，既不以就供述之內容全部補充證明為必要，亦不以非供述證據為限，其若部分補強，無論係供述或非供述，祇要是適格之法定證據方法，相互印證結果，客觀上認為已經足夠擔保該供述之真實性者，即無不可。查本案係警方就證人劉吉益、林宏恩持用之上開門號實施通訊監察而循線查獲被告前揭犯行，故證人劉吉益、林宏恩二人並無從因供出毒品來源而獲有依毒品危害防制條例第17條第1項所定減輕或免除其刑之利益，難認渠等有為邀輕典而為不實陳述之動機。且證人劉吉益、林宏恩於偵查中之供述，確有如附表編號一、二所示之通訊監察譯文作為補強證據。另證人林佳潔所證上情，亦有被告前揭供述及警方在其與被告之上址租屋處搜索扣押之粉塊狀海洛因共10包（合計驗餘淨重為9.43公克）、粉末狀海洛因共2包（合計驗餘淨重5.98公克）、磅秤l台、分裝袋1個等物足資佐證。是依上開補強證據，足以擔保證人劉吉益、林宏恩、林佳潔上開供述具有相當程度之真實性，而得據以對被告為不利之認定。是故，前揭被告辯護意旨，難謂可採。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。被告雖否認有販賣第一級海洛因予證人劉吉益之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，然我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，而販賣第一級毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況第一級毒品海洛因非屬輕易取得，價格便宜之物，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查本件被告為智識正常之成年人，對於毒品海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而其與證人劉吉益之海洛因交易係屬有償行為，衡其願意將自身所有，得來不易嚴為查禁之海洛因，費時、費事而與證人劉吉益進行毒品交易，倘非有利可圖，被告應不至願意甘冒刑罰重責而為本件販賣第一級毒品海洛因予劉吉益之犯行，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
㈥綜上所述，本件被告販賣第一級毒品海洛因予劉吉益，又幫
助林宏恩施用第一級毒品海洛因，又轉讓第一級毒品海洛因予林佳潔之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之毒品，依法不得持有、販賣、轉讓。核被告犯罪事實一所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告犯罪事實二所示之犯行，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之；公訴意旨認被告此部分係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，惟本件社會基本事實則屬同一，本院自得併予審理，併變更起訴法條，且此部分業經本院當庭告知被告所犯罪名（見本院卷㈡第61頁正面、背面），亦無礙於被告之防禦權。再被告犯罪事實三所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。另被告於各次販賣、幫助施用及轉讓前分別持有第一級毒品之低度行為，均為其各次販賣、幫助施用及轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告轉讓第一級毒品之犯行，並無證據證明其轉讓數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所發佈之加重其刑標準，是無該條項加重其刑規定之適用，併此敘明。被告所犯上開各罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。又被告前曾受如犯罪事實欄所載之有期徒刑宣告並經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案記錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，各應加重其刑，惟其所犯販賣第一級毒品罪部分之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，另就其所犯幫助施用第一級毒品罪部分，依法先加後減。
二、再販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，是販賣第一級毒品罪法定最輕本刑為無期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查本件被告上開販賣海洛因之犯行，販售成功之金額為5百元，係以小量零售海洛因，獲利非鉅，且交易範圍侷限於日常生活友儕之間，手法單純，因偏差之價值觀致罹法網，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，衡諸其犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，以單一犯行而論，倘如與毒梟價量鉅大之販賣交易同，均處無期徒刑之重刑，毋寧有失苛刻，不符比例，客觀上足以引起一般同情，因認縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯之販賣第一級毒品罪，予以減輕其刑，並先加後減之（販賣第一級毒品罪之法定刑中死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，只減輕其刑），俾輕重得宜，罰當其罪。另被告於本院審理時供承伊於警詢只有說向「阿弟」拿毒品，伊沒有「阿弟」之真實姓名、地址等語（見本院卷㈡第64頁正面），而本院亦查無資料可認被告有何符合毒品危害防制條例第17條第1項關於「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」規定之情事，自無該條項規定之適用，併予敘明。
三、撤銷改判部分：㈠原審以被告所犯販賣第一級毒品海洛因予證人劉吉益、林宏恩之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；但查：
⒈原判決理由係以99年10月27日劉吉益所持用之門號00000000
00號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見原判決第4頁第23至25行、第5頁第14至15行），作為認定被告於99年9月30日20時43分16秒許，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，與劉吉益所持用之門號0000000000號行動電話通話後，被告在臺南市○○街附近，以5百元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予劉吉益之犯罪事實之論據，理由與事實互有矛盾，尚有未洽。
⒉又被告係幫助林宏恩施用第一級毒品海洛因，已如上述，原
審未詳予斟酌附表編號二之通訊監察譯文所載之內容，及證人林宏恩於偵查中之證述，而遽認被告有販賣第一級毒品海洛因予證人林宏恩之犯行，亦有未洽。
㈡被告上訴，否認販賣第一級毒品予劉吉益，另否認幫助林宏
恩施用第一級毒品，而指摘原判決各該部分不當，雖非有理，惟原判決上開部分既有前揭不當之處，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，且明知海洛因係屬第一級毒品，卻為貪圖不法之利益，而販賣予證人劉吉益施用，並基於證人林宏恩之請託，而代為購買海洛因供林宏恩施用，戕害他人身心健康，犯後未見悔悟，固有非是，惟念被告本身亦身染毒癮，考量其所販賣第一級毒品之數量及所得價額非多（500元），幫助林宏恩施用第一級毒品之數量非鉅，兼衡酌其僅國中肄業（見警2卷第1頁），教育及智識程度不高，家庭及生活環境等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1
項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95年度台上字第104、305號判決意旨參照）。被告持用聯絡販賣第一級毒品予證人劉吉益之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有之物，業據其於警詢時供述在卷（見警2卷第1頁），是該行動電話1支（含SIM卡1張）雖未據扣案，然因並無證據證明業已滅失，是仍應依前揭之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。⒉次依毒品危害防制條例第19條第1項規定，販賣毒品所得之
金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，且上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第2670號、第2743號判決意旨參照）。是本件被告如犯罪事實一所示因販賣第一級毒品所得之財物500元，雖未據扣案，惟仍應依前揭規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
⒊至於另案所扣得之粉塊狀海洛因共10包（合計驗餘淨重為9.
43公克）、粉末狀海洛因共2包（合計驗餘淨重5.98公克）及其所有之甲基安非他命1包（毛重0.49公克）、磅秤1臺、分裝袋1個等物，並無證據證明為被告供犯本件販賣第一級毒品犯罪所用或預備所用之物，而海洛因及甲基安非他命雖屬違禁物，惟被告辯稱是供其自己施用，並非要販賣之用，且已於另案（臺灣臺南地方法院100年度訴字第245號）被告施用毒品案件中宣告沒收銷燬，自不宜於本案宣告沒收銷燬，併此敘明。
四、上訴駁回部分：㈠原審以被告所犯轉讓第一級毒品海洛因之犯行部分，罪證明
確，因予適用毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告素行不佳，且明知海洛因係屬第一級毒品，因前同居女友林佳潔之要求，即無償轉讓予證人林佳潔施用，戕害他人身心健康，犯後未見悔意，惟念被告轉讓予證人林佳潔之數量非鉅，兼衡酌其教育及智識程度不高，家庭及生活環境等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，並敘明另案所扣得之粉塊狀海洛因共10包（合計驗餘淨重為9.43公克）、粉末狀海洛因共2包（合計驗餘淨重
5.98公克）及其所有之甲基安非他命1包（毛重0.49公克）、磅秤1臺、分裝袋1個等物，並無證據證明為被告供犯本件轉讓第一級毒品犯罪所用或預備所用之物，而海洛因及甲基安非他命雖屬違禁物，惟被告辯稱是供其自己施用，並非要轉讓之用，且已於另案（臺灣臺南地方法院100年度訴字第245號）被告施用毒品案件中宣告沒收銷燬，自無從於本案宣告沒收銷燬。經核其認事用法及量刑，均無違誤。
㈡被告上訴意旨雖猶執陳詞，否認犯轉讓第一級毒品罪，而指
摘原判決此部分不當，惟被告之辯解為不可採，業經本院一一指駁如上（詳前揭理由貳之㈢㈣所述）。從而，被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
五、末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切情狀，以為量刑輕重之標準。然定應執行之刑，既係審酌妥適之執行刑，則兼及所定刑之執行效果，乃屬當然。又宣告多數有期徒刑，定應執行刑者，既係就各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。自應就各罪之全體情形加以審酌，綜合考量所定執行刑之效果，依比例原則及公平、公正原則，妥適行之。本件綜合考量上述科刑審酌情狀及被告執行刑之教化效果，認前開撤銷改判部分所處之刑與上揭上訴駁回部分所處之刑，應予改定執行刑17年為適當。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第10條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國101年1月2日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬──────┬──────────┬─────────────┬────┐│編│通話人│電話通聯時間│通訊監察譯文│出處及備││號││││註│├─┼──────┼──────────┼─────────────┼────┤│一│劉吉益│99年9月30日│B：你要過來，我在賭紅中，│警㈡卷第│││（A）│20時43分16秒│在賣麵ㄟ這等。│32頁│││0000000000││A：你在那邊不要亂講。││││││B：沒啦。│犯罪事實│││薛加發││A：5啦。││││（B）││││││0000000000││││├─┼──────┼──────────┼─────────────┼────┤│二│林宏恩│99年10月19日│A：怎樣。│警㈡卷第│││（A）│22時35分19秒│B：我有打給他，他說叫我等│30頁│││0000000000││一下。││││││A：等多久。│犯罪事實│││薛加發││B：我不知道，他時間觀念很││││（B）││差。││││0000000000││A：阿，叫他拿一包來。││││├──────────┼─────────────┤││││99年10月20日│B：我等一下要去海佃路找他│││││4時25分41秒│。││││││A：你等一下拿一個1000的來││││││。││││├──────────┼─────────────┤││││99年10月20日│B：我剛到樺谷（誤載為華國│││││4時38分36秒│）（飯店）伊這。││││││A：你等一下拿個1000來。││└─┴──────┴──────────┴─────────────┴────┘