裁判字號：臺灣高等法院89年再字第92號民事裁定
裁判日期：民國89年12月14日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事裁定八十九年度再字第九二號
再審聲請人甲○○
送達
住台北市○○○路○段○○○號九樓之二右當事人與相對人乙○○等間返還不當得利事件，再審聲請人對於中華民國八十九年五月八日本院八十九年度上字第一九一號及八十九年七月二十七日最高法院八十九年度台抗字第三六六號確定裁定，聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
再審聲請訴訟費用由再審聲請人負擔。
理由
一、本件聲請意旨略以：㈠積極適用法規及消極不適用法規顯有錯誤
臺灣高等法院並無第一審上訴費多寡之決定權及訴訟救助管轄權及審判權，最高法院及臺灣高等法院所為之裁定，其積極適用法規及消極不適用法規顯有錯誤；又依民事訴訟法第七十條及第七十一條第一項之規定，訴訟代理人，其各有補繳裁判費、上訴、抗告、及為其他訴訟行為之權，則均得獨立代聲請人繳裁判費，然高院並未將補繳裁判費之裁定送達另二位訴訟代理人，則高院所訂之七日期限尚未開始計算，高院不得為駁回上訴之裁定；且高院裁定並未載明逾期不繳裁判費即駁回上訴，故高院不得逕行駁回聲請人之上訴；再者，本件在高院及最高法院裁定前，早已聲請高院法官蔡炯燉等人及最高法院謝正勝等人迴避，在該迴避聲請之裁定確定前，高院蔡炯燉法官及最高法院謝正勝法官應停止訴訟程序，參最高法院八十九年台抗字第八十三號裁定，故蔡炯燉及謝正勝法官即不得參與裁判，而竟參與裁判，則該裁定不合法；高院及最高法院均故意不適用新修正之訴訟救助之規定，積極適用法規及消極不適用法規顯有錯誤。
㈡高院蔡炯燉法官既不得參與裁判，而竟參與裁判，則高院判決法院之組織不合法
，此項不合法業經最高法院八十九年台抗字第八十三號裁定確定，從而符合民事訴訟法第四百九十六條第三款及第十二款之規定，當事人得聲請再審。
㈢相對人均為美國人公民或居民，故其起訴狀及地院委任狀應經由駐外單位公證而未公證，從而相對人之訴訟代理人未經合法代理。
㈣聲請人發現其借貸契約、聲請高院蔡炯燉法官等及最高法院謝正勝法官等迴避案
及最高法院八十九年台抗字第八十三號裁定，均為未經斟酌或得使用之證物，及就足以影響於判決之重要證物漏為斟酌者，符合民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第四百九十七條規定得聲請再審。
二、按以民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款：「適用法規顯有錯誤」為由聲請再審，必須具體指摘「原確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，或與本院尚有效之判例顯然違反者而言。」最高法院六十年台再字第一七０號判例著有明文。本件聲請人主張臺灣高等法院並無第一審上訴費多寡之決定權云云，惟就原確定裁定究竟違背何項法規或現存判例、解釋，均未明確指明，僅泛指適用法規錯誤，依前揭判例意旨所示，已難謂其再審理由完備。
三、又聲請人稱其在高院及最高法院裁定前，早已聲請高院法官蔡炯燉等人及最高法院謝正勝等人迴避，在該迴避聲請之裁定確定前，最高法院謝正勝法官應停止訴訟程序，謝正勝法官即不得參與裁判，而竟參與裁判，則該裁定不合法，合於積極適用法規及消極不適用法規顯有錯誤云云，惟依民事訴訟法第三十七條第一項前段之規定，推事被聲請迴避後，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序，仍須已有合法之聲請法官迴避為前提，然查聲請人就此再審理由，並未提出可供法院即時調查之證據，且依聲請人所提出「聲請最高法院推事謝正勝等人迴避案」，亦無法看出聲請人是否已合法聲請法官迴避，是聲請人據以民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款提起再審，顯無理由。
四、至於聲請人於本件聲請再審狀內所提及之最高法院八十九年台抗字第八三號裁定與原確定裁定之訴訟標的無關，其以原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十二款之再審事由，對之聲請再審，自難謂為有理由。
五、次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。經查聲請人所提呈借貸契約、聲請高院蔡炯燉法官等及最高法院謝正勝法官等迴避案及最高法院八十九年台抗字第八十三號裁定之證物，均非其在前訴訟程序所不知之證物，且原法院係以聲請人未繳納第二審裁判費而駁回其上訴，故聲請人所提上開證物，似與本件無關，縱經斟酌，聲請人仍不足受較有利益之裁判，聲請人據以聲請再審，核與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定再審事由之要件，尚有未符。又依民事訴訟法第四百九十七條聲請再審，須對於不得上訴第三審法院之事件為之，然查本件聲請人已對第二審裁定聲明不服，提出抗告，且業經最高法院裁定確定，則聲請人據此聲請再審，顯無理由。
六、再按「裁定已經確定，而有第四百九十六條第一項或四百九十七條之情形，得準用再審編之規定聲請再審」，民事訴訟法第五百零七條固定有明文，惟依民事訴訟法第四百九十六條第一項規定：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不在此限」，據上規定可知，當事人就已確定之裁定雖得聲請再審，但當事人已依抗告主張其事由，或知其事由而不為主張者，即不得據以聲請再審。本件聲請人另所主張本院並無訴訟救助管轄權及審判權；高院裁判費之裁定尚未全部合法送達，該駁回上訴不生效力；高院裁定並未載明逾期不繳裁判費即駁回上訴，自不得逕行駁回聲請人之上訴；高院及最高法院均故意不適用新修正之訴訟救助之規定；高院推事被聲請迴避後，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序等情，其積極適用法規及消極不適用法規之錯誤及裁判法院之組織不合法云云，惟查上開事由業經聲請人依抗告主張其事由，而為原確定裁定所不採，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，聲請人再審原告即不得再據以聲請再審。
七、聲請人稱相對人均為美國人公民或居民，故其起訴狀及地院委任狀應經由駐外單位公證而未公證，從而相對人之訴訟代理人未經合法代理云云，然查，再審原告顯係於前訴訟程序之言詞辯論終結前，知前訴訟程序有「當事人於訴訟未經合法代理」之再審理由，竟未於前訴訟程序主張，任前訴訟程序確定，依前開說明，聲請人自不得以民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款之規定，提起本件再審之聲請。
八、綜上所述，聲請人主張原確定裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第三款、第五款、第十二款及第十三款，與第四百九十七條之情形，聲請再審，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件再審之聲請，顯無理由，爰裁定如主文。中華民國八十九年十二月十四日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國八十九年十二月十五日
書記官尤峰惠