臺灣高等法院90年度再字第51號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院90年再字第51號民事裁定

裁判日期：民國90年06月18日

裁判案由：返還不當得利等

臺灣高等法院民事裁定九十年度再字第五十一號
再審聲請人甲○○右聲請人因與乙○○等間返還不當得利等事件，對於中華民國八十九年五月八日本院八十九年度上字第一九一號裁定及八十九年七月二十七日最高法院八十九年度台抗字第三六六號確定裁定，聲請再審，經最高法院裁定移送前來，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
再審程序費用由再審聲請人負擔。
理由
一、本件再審聲請意旨略以：兩造間請求返還不當得利等事件第二審程序中，聲請人之訴訟代理人於本院八十九年度上字第一九一號裁定（下簡稱第二審裁定）駁回上訴前，即已聲請 蔡炯墩 法官迴避，惟蔡法官仍參與該裁定之裁判，則上開第二審裁定之法院組織不合法，在迴避裁定確定前，上開法官應停止訴訟程序，有最高法院八十九年度台抗字第八三號裁定可參。另相對人乙○○等人均為美國公民或居民，於原審訴訟程序未經合法代理。又聲請人前提出之原證六十九借貸契約、原證七十聲請蔡炯墩等人迴避、原證七十一聲請 謝正勝 法官等人迴避、原證七二最高法院八十九年度台抗字第八三號裁定等，均係未經斟酌之證物或得使用之證物，及就足以影響判決之重要證物未經斟酌。爰以第二審裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第三、五、十一、十二、十三款及第四百九十七條所定再審事由，最高法院八十九年度台抗字第三六六號（下簡稱原確定裁定）有民事訴訟法第一項第十一、十二、十三等款再審事由云云。
二、經查兩造間請求返還不當得利等事件，經臺灣宜蘭地方法院為第一審判決後，聲請人提起第二審上訴，惟未繳納第二審裁判費，經本院裁定命聲請人補繳後，聲請人未於期限內補正，本院遂依同法第四百四十四條第一項規定，以八十九年度上字第一九一號裁定駁回聲請人之上訴，再經最高法院八十九年度台抗字第三六六號裁定駁回抗告確定在案。茲就聲請人主張之再審事由，詳予論述如下：
㈠按聲請法官迴避，應就繫屬法院之訴訟或聲請事件，以參與該事件裁判之法官有
迴避事由而為。查聲請人於本件第二審中，並未聲請蔡炯墩法官迴避，業據本院調卷查閱明確，有該卷宗影本附卷可參，則蔡炯墩法官參與第二審裁判，並無任何法院組織不合法之情況。
㈡另查當事人依民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款之規定提起再審之訴，應
限於代理權欠缺之一造當事人始得為之，他造當事人不得據為再審原因，最高法院六十八年度台再字第一四五號判例意旨可參。聲請人以相對人於原審訴訟程序未經合法代理為由，認有民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款之再審事由，惟查我國民事訴訟法對於第二審訴訟程序並無強制代理之規定，故相對人於第二審無代理人，並無違法；況縱相對人代理權有欠缺，參照前開判例意旨，聲請人亦不得執為聲請再審之事由。
㈢再民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一款：「判決基礎之民事或刑事判決及
其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」、第十二款：「當事人發現就同一訴訟標的在前，已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者」規定甚明。本件聲請人並未具體指出本院第二審裁定及原確定裁定後，有關本件裁定之基礎有任何民事或刑事確定裁判或行政處分已變更，亦未指出與本事件為同一訴訟標的法律關係者有任何確定判決，徒以第二審裁定及原確定裁定其後另有他件最高法院八十九年度台抗字第八三號裁定，惟該件並非兩造間不當得利事件之裁定基礎，亦非與本件為同一訴訟標的之法律關係，則聲請人執該裁定為民事訴訟法第四百九十六條第一項第十一、十二款之再審事由，顯然誤解。
㈣又查民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂「當事人發現未經斟酌之証
物或得使用之証物」，係指當事人於法院為確定裁定前業已提出此證物，惟法院漏未斟酌而言。查聲請人於本院第二審及最高法院為原確定裁定前，並未提出其於本件再審程序中所稱之原證六九至原證七二等證據（係聲請人於另案本院八十八年度重上字第二六五號案件中所提出），自無法院漏未審酌之問題。
㈤末查民事訴訟法第四百九十七條係就不得上訴於第三審法院之事件，經第二審確
定之判決而為規定，故對確定裁定聲請再審，依同法第五百零七條準用第四百九十七條之規定，亦須符合上開要件之確定裁定，始得以第四百九十七條所定再審事由聲請再審。查兩造間不當得利等事件，乃可得上訴第三審之事件，故本院第二審裁定及原確定裁定均非第四百九十七條所謂之「第二審確定之裁定」，則聲請人指本院第二審裁定及原確定裁定有民事訴訟法第四百九十七條所定再審事由，殊有未合。
三、綜上所述，聲請人所指本院第二審裁定及原確定裁定有上開各項再審事由，均為無據，顯無理由，應予駁回。
四、據上論結：本件再審聲請顯無理由，依民事訴訟法第五百零七條、第五百零二條第二項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年六月十八日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官張蘭法官林金吾右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國九十年六月十八日
書記官張淑芳