裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1693號刑事判決
裁判日期：民國95年01月17日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1693號上訴人即被告甲○○
)指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第702號中華民國94年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第2219號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑貳年柒月。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑6年確定，於民國（下同）88年6月1日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，於91年3月1日入監執行殘刑3年
1月2日，甫於94年2月17日縮短刑期執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，於同年3月27日15時20分許，在屏東縣○○鄉○○○段○○○○號 黃耀芳 開設之卡拉OK店內，向在該店內飲酒唱歌之乙○○表示其甫出監，要乙○○請其喝酒，經乙○○拒絕後，甲○○心有未甘，竟基於殺人之故意，返回座位後，隨手在地上拾起玻璃酒瓶1支，將該酒瓶敲碎後，以右手持其中一節破裂之瓶身走向乙○○，刺向乙○○頭部左側，乙○○受創後立即抱住甲○○並將甲○○壓倒在地，二人倒地後，甲○○再承前殺人之故意，接續以前開酒瓶刺向乙○○同一部位，嗣因黃耀芳踩住甲○○手持酒瓶之手制止，甲○○始罷手，乙○○受有左耳廓至外道複雜性斷裂傷（不規則，共長10公分）、左臉皮膚傷5公分（深過耳下線及嚼肌）併顏面神經斷裂（二分枝）及靜脈破裂出血之傷害，因流血過多昏迷，幸經他人送醫急救，始幸免於死。
二、案經乙○○訴由屏東縣警察局內埔分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開以擊破之酒瓶刺傷被害人乙○○之事實，固坦承不諱，惟以其並無殺人之犯意，應僅負傷害罪責置辯；但查檢察官以被告將酒瓶敲碎，使成與尖刀無異之銳利兇器，並以之刺向被害人之頭部要害，造成被害人顏面神經斷裂，足見其用力之大，殺意之堅，具殺人之犯意甚明，依殺人未遂罪嫌起訴，被告於原審審理時，經訊以對檢察官起訴之事實是否認罪，被告答稱：「我承認起訴犯罪事實」，有筆錄在卷可按（見原審卷第43頁），核與被害人乙○○於警詢、檢察官偵查及本院審理時陳訴被害之情節相符，並經證人黃耀芳、 林榮光 、 林維廉 於警詢及檢察官偵查中證述屬實（見警卷第3至8頁、第15至第26頁、偵查卷第15至第18頁）；此外，復有財團法人屏東基督教醫院診斷證明書1紙在卷可稽（見警卷第34頁）。按殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受傷害多寡及是否為致命部位，雖有時可藉為認定有無殺意之心證，不能據為絕對之標準，然加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院47年台上字第659號判決意旨足資參照）。本件被告持以刺殺乙○○之破裂酒瓶瓶身，質地銳利，而人體之頭、頸部，有多處動脈及血管匯集，極為脆弱，一旦以利刃刺入，極有可能因刺中重要動脈，導致大量出血而死亡，此為一般人所週知之事，被告竟手持上開破裂之酒瓶瓶身刺向被害人頭部左側，致乙○○受有左耳廓至外道複雜性斷裂傷（不規則，共長10公分）、左臉皮膚傷5公分（深過耳下線及嚼肌）併顏面神經斷裂（二分枝）及靜脈破裂出血等傷害，而被害人抱住被告倒地後，被告猶欲持酒瓶刺殺被害人頭部，經黃耀芳踩住其持瓶之手制止之情，亦據證人黃耀芳於檢察官偵查中證述明確，足見被告下手時確有殺人之故意甚明。綜上所述，本件事證明確，被告殺人未遂之犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告已著手於殺人行為之實施，而未生死亡之結果，即屬未遂，爰依刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑6年確定，於88年6月1日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，於91年3月1日入監執行殘刑3年1月2日，甫於94年2月17日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各
1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除死刑、無期徒刑不得加重外，就有期徒刑部分加重其刑。被告因嗜酒貪杯，於事發當日，與朋友喝酒已數個小時，因其與被害人係同村之人，且以前在台北時即曾相互請客喝酒，此情為被害人所不否認，被告以為有此交情請求被害人請客喝酒，被害人應會答應，竟遭被害人拒絕，頓覺在朋友面前顏面無光，一時氣憤，藉著酒意，而觸犯刑章，事後已頗有悔意，於原審審理時與被害人成立和解，有屏東縣萬巒鄉調解委員會調解書影本在卷足稽，況被害人於本院審理時已表示不願追究被告之犯行，本院認被告犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以最低度之刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並先加而後遞減之。
三、原審予以論罪科刑，固非無見；惟被告犯罪情狀顯可憫恕，已如前述，原判決未依刑法第59條減輕其刑，尚有未洽，被告上訴否認有殺人之犯意，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，審酌被告於酒後，僅因要求被害人請其喝酒被拒，即持破酒瓶刺向被害人之頭頸背部要害，幸經他人將被害人送醫，被害人始幸免於死，惟念其犯後坦承犯行，於原審已與被害人達成和解，頗有悔意，於本院審理時並當庭向被害人致歉，被害人亦表示不願追究等一切情狀，爰予科處有期徒刑貳年柒月，另扣案之破裂酒瓶瓶身，雖為本件犯罪所用之物，然為被告在案發現場隨手取得，非被告所有，業據被告供述在卷，依法不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第26條前段、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年1月17日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年1月18日
書記官梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第2項、第1項前項之未遂犯罰之。
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
Q