裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第134號民事判決
裁判日期：民國95年01月17日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度上易字第134號上訴人丁○○
甲○○兼上列二人共同訴訟代理人丙○○住屏東縣○○鄉○○村○○路○號被上訴人乙○○住屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○○
○號訴訟代理人 陳清朗 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國94年4月28日臺灣屏東地方法院93年度訴字第442號第一審判決提起上訴，本院於95年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○段第93-3地號土地（現重編○○○鄉○○段第279地號，下稱系爭土地）為伊所有，詎被上訴人均無占有權源，而由丙○○及甲○○在如附圖編號Ａ部分所示土地上搭建鐵皮棚架使用，編號Ｂ部分為丙○○、丁○○、甲○○共同使用之廣場，編號Ｃ、Ｄ部分由丙○○搭建紅瓦平房及黑瓦棚架使用，另編號Ｅ部分則由丙○○、丁○○共同種植檳榔使用。爰依民法第767條物上請求權之規定，提起本訴。並聲明求為命：㈠丙○○、甲○○將系爭土地上，如附圖編號Ａ部分，面積378.43平方公尺之地上物拆除，將土地返還與伊。㈡丙○○、甲○○、丁○○應將坐落系爭土地上，如附圖編號Ｂ部分，面積90.76平方公尺土地返還與伊。㈢丙○○應將坐落系爭土地上，如附圖編號Ｃ部分，面積79.90平方公尺，及編號Ｄ部分，面積119.90平方公尺之地上物拆除，將土地返還伊。㈣丙○○、丁○○應將系爭土地上，如附圖編號Ｅ部分，面積39
4.10平方公尺之地上物拆除，將土地返還與伊之判決。
二、上訴人則以：系爭土地係由竹田段第93-1地號土地分割而來，而第93-1地號土地原為丙○○、丁○○之父 陳運平 （已於78年11月3日死亡）與被上訴人所共有，且自59年間起因被上訴人遷離屏東，該地即由陳運平占有管理，至今已逾34年，被上訴人之所有權因逾15年追討期限已過，土地所有權因而消滅，伊等應可登記為單獨所有人。又附圖編號Ｃ、Ｄ部分之地上物，早已存在50餘年，而編號Ａ部分則係由丙○○及甲○○於73年間經由被上訴人之同意而建造，而可取得地上權，被上訴人之請求，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審經審理結果，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈系爭土地係90年11月29日以和解共有物分割為原因，自第93
-1地號土地分割而來，並登記為被上訴人單獨所有，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第30頁）。
⒉被上訴人與陳運平於53年2月25日所簽訂之互易契約，兩造均主張為無效，被上訴人亦不主張為有權占有之依據。
⒊附圖編號Ａ部分所示土地上，現由丙○○及甲○○搭建鐵皮
棚架使用，編號Ｂ部分為丙○○、丁○○、甲○○共同使用之廣場，編號Ｃ、Ｄ部分由丙○○搭建紅瓦平房及黑瓦棚架使用，另編號Ｅ部分則由丙○○、丁○○共同種植檳榔使用，業經原審會同潮州地政事務所履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第60～64、74～78、85頁）。
㈡爭執部分：
⒈上訴人是否為有權占有。
五、經查，上訴人主張其有權占有之依據，為：⑴被上訴人之請求權時效已消滅。⑵上訴人已時效取得所有權或地上權。⑶被上訴人同意其使用。茲分別說明如下：
㈠按已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，無
民法第125條消滅時效規定之適用，業經大法官會議釋字第
107、164號解釋明確。本件系爭土地自35年土地總登記起即為已登記之土地，且被上訴人自59年1月8日起即登記為共有人（應有部分1/2），並於90年11月29日因分割而單獨為所有人，有土地登記謄本在卷可稽，則被上訴人以其所有之土地遭上訴人無權占有，而依民法第767條規定請求拆除地上物及返還土地，依上開解釋，即無消滅時效之適用，上訴人認時效已消滅，並不足採。
㈡又因時效而取得所有權者，須以他人未經登記之不動產為限
為民法第769、770條所明定。而系爭土地為已登記之不動產，業如前述，自無從因時效而取得，則上訴人主張其可因時效而取得所有權，即屬無據。再者，依大法官會議釋字第
451號解釋，共有人雖得就共有之土地，依民法第772條準用第769、770條取得時效之規定，請求登記為地上權人，並因而取得合法占有之權源。惟依時效取得地上權之要件，除有一定期間之占有事實外，尚須有係以行使地上權之意思為占有，始得請求登記為地上權人。而本件上訴人丙○○、丁○○之被繼承人陳運平，自35年土地總登記時起，即為系爭土地之共有人（應有部分1/2），並於70年10月20日將其應有部分移轉登記予丁○○，丁○○並曾將該應有部分移轉登記予第三人，嗣後又再移轉回丁○○，並再移轉予陳運平，而陳運平死亡後，則由丁○○、 陳振妹 及 陳鵬英 繼承，嗣則再因買賣而由丁○○取得應有部分1/2，並因部分應有部分遭拍賣，於90年間分割前，則係由被上訴人、丁○○及訴外人 溫宏光 共有，此亦有土地登記謄本在卷可憑。則以所有人依民法第765條規定，對所有物有使用益權，及民法第94
4條第1項推定占有人係以所有之意思而占有之規定觀之，所有人既得為占有使用，且占有人係推定以所有之意思占有，則陳運平、丁○○於占有系爭土地時，是否即係以行使地上權之意思，而非以所有人之意思而占有，即無明確之證據可供佐證而難確認，故其是否符合地上權取得時效之要件，即非無疑。況依民法第772、769、770條規定，依時效取得者為請求登記為地上權人之請求權，在未為登記前，其占用土地，仍屬無正當權源，僅於其已向地政機關申請為地上權登記，而經地政機關受理後，受訴法院始應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，有最高法院69年3月4日第5次民事庭會議決議、同院80年6月4日第2次民事庭會議決議，及83年台上字第3252號判例意旨可供參酌。而上訴人在被上訴人提起本件訴訟前，並未曾向地政機關申請地上權登記，則依上開說明，縱上訴人均係以使地上權之意思為占有，其既未曾為地上權登記之申請，自不得認其有占有之合法權源。
㈢至上訴人主張被上訴人曾同意其使用一節，已為被上訴人所
否認，而上訴人雖提出在系爭土地上，以甲○○為起造人之使用執照，及以陳運平為起造人之農舍使用執照，主張確經被上訴人同意，否則如何取得合法使用執照等語。惟查，甲○○之使用執照為屏東縣竹田鄉公所於75年3月間所核發，陳運平之使用執照則為67年10月間由竹田鄉公所所核發，而經本院向竹田鄉公所查詢調取核發該使用執照之資料，據該所函稱因年代久遠，經多次調閱皆查無檔案等語，有該所94年11月18日竹鄉建字第0940010522號函在卷可稽。又經本院向屏東縣政府查詢結果，據函復稱起造人於非自有土地申請建築執照時，應提出土地所有權人之土地使用權同意書，但依內政部函釋，共有人依土地法第34條之1規定程序處分共有土地時（含在共有土地上建築房屋），得認為屬建築法第30條土地權利證明文件之土地使用同意書，亦有該府94年11月28日屏府建管字第0940227775號函在卷可憑，參以陳運平於上開使用執照核發時，為系爭土地之共有人，且共有人僅為其與被上訴人2人，應有部分各為1/2，而上訴人一再陳稱被上訴人於53年間即遷○○○鄉○○路，並如捨棄系爭土地般任由該地荒蕪、野草叢生，因無人管理，而由陳運平管理占用（見歷次上訴狀所載），衡情被上訴人亦無再出具同意書之可能，況經查核該使用執照所載，該建物所坐落之基地為尚未分割前之93-1地號土地，所載之建築面積為
281.90平方公尺之有牆倉庫，高度為5.8公尺，與上訴人所主張為附圖編號Ａ部分所示，面積378.43平方公尺之鐵棚架，並不完全相符，自難認該使用執照所示之建物，即為現存之附圖編號Ａ部分所示之地上物，則在使用執照未能調取查核，及陳運平為共有人，得合法使用系爭土地，且被上訴人表示未曾出具土地使用同意書之情形下，本院經斟酌結果，認上訴人主張其有經被上訴人同使意用一節，尚難為其有利之認定。
六、綜上所述，上訴人雖抗辯其係有權占有，然因被上訴人之請求權並無時效消滅之適用，且上訴人主張時效取得所有權或地上權之情事，與法定要件不合，而就被上訴人曾同意其使用一節，亦無從舉證證明，故均難採信。從而，被上訴人本於民法第767條物上請求權之規定，請求上訴人丙○○、甲○○將系爭土地上，如附圖編號Ａ部分，面積378.43平方公尺之地上物拆除後返還該部分土地；丙○○、甲○○、丁○○應將如附圖編號Ｂ部分，面積90.76平方公尺土地返還；丙○○應將如附圖編號Ｃ部分，面積79.90平方公尺，及編號Ｄ部分，面積119.90平方公尺之地上物拆除後將該部分土地返還；丙○○、丁○○應將如附圖編號Ｅ部分，面積394.10平方公尺之地上物拆除後將該部分土地返還，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結論仍屬相同，而無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應以駁回。
七、據上論結：件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年1月17日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官林紀元以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國95年1月17日
書記官黃一秋