裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第788號刑事判決
裁判日期：民國95年01月17日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第788號上訴人即被告甲○○上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1095號中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第401號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案骰子壹批、天九牌參付、橡皮筋陸包、現金新台幣貳拾伍萬柒仟玖佰元均沒收。
事實
一、甲○○與 馬福清 、 陳啟清 、 劉復華 、 蘇以德 等人（馬福清等人由臺灣高雄地方法院另行審結）共同意圖營利，基於聚眾賭博及供給賭博場所之概括犯意聯絡，由馬福清向不知情之 黃有村 以每月新台幣（下同）15,000元之租金承租高雄縣○○鄉○○路○段233之1號作為公眾得出入之賭博場所，並自92年12月12日起至同年月19日止，連續聚集不特定之多數人，在上述場所內賭博財物。其賭博方式係以天九牌為賭具，由1人做莊家，3人為閒家，再以每人所持天九牌點數大小決定輸贏，其他賭客得任意押注；抽頭方式為每贏10,000元抽200元、10,000元至20,000元之間抽300元，20,000元以上抽500元。其中馬福清係賭場主持人，甲○○、陳啟清及劉復華在場負責洗牌及收取抽頭金，並與賭客以前開方式賭博且輪流作莊；馬福清、甲○○、陳啟清及劉復華等人因而在公眾得出入之場所賭博財物；蘇以德則以每日2,000元之代價，受僱於馬福清擔任把風之工作。嗣於92年12月19日20時35分許，有賭客 柯重男 、 張世明 （以上2人由臺灣高雄地方法院另行審結）、 吳於積 、 蘇原忠 、 邱茂峰 、 張榮顯 、 劉秀美 、 劉羅玉梅 等人，在前址以天九牌賭博財物時為警當場查獲，並扣得賭具骰子1批、天九牌3付、賭資257,900元，及馬福清所有，供犯本罪所用之橡皮筋6包；及與本案無關之筆記簿1本。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○在原審及本院準備程序雖承認為警查獲時，現場有賭客以天九牌賭博財物，及其正從事洗牌工作，並有參與賭博等事實，但否認有意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所等犯行，辯稱：「我不是該賭博場所工作人員，我只是在案發前一星期去跟陳啟清借錢，案發當天是去還錢，陳啟清說他要下去賭博，叫我代理他洗牌，賭客如果有贏錢會自動把不定額的錢放在盒子裡，聽馬福清說由其帶大家去聚餐」等語。
二、經查：㈠證據能力之認定：
證人黃有村、蘇以德、吳於積、蘇原忠、邱茂峰、張榮顯、劉秀美、劉羅玉梅等人在警詢中陳述，已經檢察官及被告同意做為證據，且審酌上開陳述並無不當取供情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。至其等於偵查中在檢察官面前所為之陳述，未經具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定，不得作為證據。
㈡證人馬福清以每月15,000元租金向不知情之黃有村承租高雄
縣○○鄉○○路○段233之1號之房屋作為公眾得出入之賭博場所，並聚集不特定之人在內賭博財物，其賭博方式係以天九牌為賭具，由1人做莊家，另3人為閒家，以每人所持天九牌之點數比大小決定輸贏，其他賭客得任意押注；且現場有抽頭，其抽頭方式為每贏10,000元抽200元、10,000元至20,000元之間抽300元、20,000元以上抽500元；證人蘇以德係在場擔任把風工作，被告甲○○及共犯陳啟清及劉復華在場負責洗牌及收取抽頭金等事實，除為被告所承認外（見警卷第4至5頁、偵查卷第98頁），並據證人黃有村、蘇以德於警詢（見警卷第32至33頁、第8頁），及證人馬福清、劉復華、陳啟清在原審審理中具結證述明確（見第一審卷第216至219頁）。又於92年12月19日19時35分許，有賭客柯重男、張世明、吳於積、蘇原忠、邱茂峰、張榮顯、劉秀美、劉羅玉梅等人，在前址以天九牌賭博財物時為警當場查獲之事實，業經證人馬福清、柯重男、吳於積、蘇原忠等人分別在警詢及原審理中具結證述明確，並有賭具骰子1批、天九牌3付、賭資257,900元及橡皮筋6包等物扣案可證。
㈢被告甲○○於警詢及偵查中承認於被警察查獲時正在現場負
責洗牌，且現場有抽頭等事實（見警卷第4至5頁、偵查卷第98頁）；又證人即查獲警察 阮冠博 及 朱正文 在原審具結證稱：「我們到現場時，被告在作清池動作，並在賭客賭完後，幫忙洗牌，再交給賭客，收抽頭金」等語（見第一審卷第
213至215頁），是被告如未與馬福清等人有共同聚賭博及提供賭博場所行為，何須在場負責洗牌工作及收取抽頭金行為？足證其確係與馬福清等人共同經營賭場無誤。
㈣綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告之犯罪
行為可以認定。又本事證已經明確，被告聲請傳訊證人馬世明以證明其並無聚眾賭博之行為，即無必要，附此敘明。
三、論罪科刑部分：㈠被告甲○○所為，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場
所罪、意圖營利聚眾賭博罪、刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告甲○○與同案被告馬福清、劉復華、陳啟清間就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另與蘇以德間就意圖營利供給賭博場及聚眾賭博罪部分成立共同正犯。又被告甲○○先後供給賭場、聚眾賭博及普通賭博犯行，均係反覆實施而犯同一之罪名，顯係各基於一概括犯意，均應依刑法第56條之規定論以連續犯，分別以一罪論，並加重其刑。被告所犯圖利供給賭場、圖利聚眾賭博及普通賭博3罪，係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。公訴人認被告甲○○所犯意圖營利聚眾賭博罪與普通賭博罪應予分論併罰，尚有未洽。
㈡原審以被告證明確而為論罪科刑，固非無見，惟本件扣案之
賭資應係257,900元，原判決認係107,900元，與事實不符。被告上訴意旨否認聚眾賭博及提供賭博博場所，雖無理由，惟原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告為謀一己之利而提供賭博場所聚眾賭博，並在公眾得出入之場所賭博財物，助長投機風氣，犯後又否認犯行，難謂有悔悟之心，及其於本件聚眾賭博案件中，並非主要之經營者，惡性較輕等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。扣案之骰子1批、天九牌3付、係當場賭博之器具，另現金257,900元，均係在賭桌上查獲，業經證人阮冠博及 朱文正 在原審理中具結證述明確，故被告及證人陳啟清、柯重男、馬福清等人所稱其中150,000元係由同案被告陳啟清口袋中取出，與事實不符，不足採信，故上述賭具與賭資，依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。又橡皮筋6包為共犯馬福清所有，且供本件營利聚眾賭博犯行所用之物，業據馬福清供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至扣案之筆記簿1本，並無證據證明係供本件犯行所用之物，自不得宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
五、同案被告柯重男部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第266條第1項、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年1月17日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年1月17日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。