臺北高等行政法院93年度訴字第2994號判決

裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第2994號判決

裁判日期：民國94年09月29日

裁判案由：商標異議

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第2994號原告莊頭北工業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人丁○○
丙○○兼送達代收被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人戊○○
參加人脫普聚益股份有限公司代表人乙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國93年7月22日經訴字第09306222180號訴願決定，提起行政訴訟。經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國92年1月15日以以「TOP」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之商品「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供；網路購物、五金及家庭日常用品零售、建材零售、凡而、考克之零售服務、衛浴設備、熱水具、瓦斯爐、排油爐之零售服務、廚房設備、用具、餐具零售、電器用品、小家電之零售、攝影器材之零售」等服務，向被告申請註冊，經審查准列為審定第00000000號商標（下稱系爭商標，如附圖一）。嗣參加人以原告之註冊商標有違註冊時商標法第77條準用第37條第12款之規定，對之提出異議，經被告審查，以93年4月21日（93）智商0350字第09380178440號發文之中台異字第G00000000號審定書為異議成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之商品，有否相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，構成審定時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之違反，而得撤銷其註冊？㈠原告主張之理由：
被告機關認為系爭商標與註冊第148665號「脫普TOP」商標（下稱據爭商標，如附圖二）於「代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之情供；網路購物、五金及家庭日常用品」提供之服務內容、性質極為相近，且提供者、服務對象、行銷管道及銷售場所亦多雷同，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似之服務，其近似程度較高，實易使人產生其為且一來源服務之聯想而致生混淆誤認之虞。是原告於93年5月24日向經濟部提起訴願，並於93年5月24日向被告申請減縮服務，經被告於93年6月18日核准減縮。系爭商標於減縮後指定服務為「建材零售；凡而、考克之零售服務；衛浴設備、熱水具、瓦斯爐、排油煙機之零售服務；廚房設備、用具、餐具零售。」，惟經濟部仍認為其中「凡而、考克之零售服務」與據爭商標指定之「五金零售服務」近似，而於93年7月22日以經訴字第09306222180號為「訴願駁回」。原告遂於93年9月6日向被告申請減縮其中據以混淆誤認之「凡而、考克之零售服務」，被告於93年10月13日核准減縮，系爭商標於減縮後指定服務為「建材零售、衛浴設備、熱水具、瓦斯爐、排油煙機之零售服務、廚房設備、用具、餐具零售」等服務，相較於據爭商標指定之「網路購物、郵購、布疋、衣著、服飾品零售、五金及家庭日常用品零售、化學製品零售、電氣、電子、機械器具零售、廣告之企劃、宣傳、設計、製作、代理、宣傳品之遞送、代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供、企業買收之仲介及有關之諮詢顧問、企業管理顧問、人事管理顧問。」等服務而言，就此二商標所提供之服務內容、性質、提供者、服務對象、行銷管道及銷售場所，依一般社會通念及市場交易情形，各有差異，非為相同或類似之服務。從而，未違反前揭商標法之規定，被告應依原告縮減之指定服務項目再為重審系爭註冊第189660號。
㈡被告主張之理由：
⒈按修正前商標法第77條準用第37條第12款及商標法第23條
第1項第13款之適用，應綜合考量兩造商標是否相同或近似及商品或服務是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品／服務之原材料、用途／性質、功能／內容、產製者／提供者、行銷管道及場所或買受人／對象等各種相關因素判斷之。
⒉系爭商標與據爭商標相較，二者圖樣上均有相同之外文「
TOP」，於異時異地隔離觀察，有使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。於被告作成原處分之時，兩造商標復均指定使用於代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供；網路購物、五金及家庭日常用品零售等同一或類似服務，故原處分綜合判斷兩造商標之近似及服務類似之程度，認定應有致相關消費者混淆誤認之虞，而有前揭法條規定。
⒊原告雖於93年5月26日另案申請減縮系爭商標指定使用之服
務，並經被告於同年6月16日以（93）智商0269字第09380279240號函核准在案；惟查系爭商標經核准減縮後指定使用之服務為第35類之「建材零售、凡而、考克之零售服務；衛浴設備、熱水具、瓦斯爐、排油煙機之零售服務；廚房設備、用具、餐具零售」，其中「凡而、考克之零售服務」所提供服務之內容為凡而及考克商品之零售，而該等商品之用途乃在配合管件動作及發揮管件之功能，核其性質為五金零組件，且經常放置於專門銷售金屬管、非金屬管及其零組配件之五金行銷售。其與據爭商標所指定使用服務中之五金零售服務相較，二者提供服務之內容、性質極為相近，且其提供者、服務對象、行銷管道及銷售場所亦多有雷同，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似之服務，以違前揭商標法之規定。嗣後，原告並於提起行政訴訟前再申請減縮系爭商標指定之服務，並經被告核准。縱上所述，被告雖依現行商標法施行細則同意原告二次減縮申請，惟被告係以減縮前所指定之服務撤銷系爭商標之註冊，並不能因為事後被告同意原告減縮而認為本件可依減縮後所指定之服務為判斷標準，故原處分並無違誤。
理由
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。又服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊及商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，復分別為修正前商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。
所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
二、系爭商標係由單純外文「TOP」所組成，據爭商標則係由中文「脫普」及外文「TOP」組合而成。二者商標（原服務標章）相較，二者商標圖樣上均有「TOP」，於異時異地隔離觀察，有使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又均指定使用於代理進出口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供；網路購物、五金及家庭日常用品零售等同一或類似服務。是綜合判斷兩商標之近似及商品類似之程度，客觀上應有致相關消費者產生混淆誤認之虞，自有修正前商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文規定之適用。
三、另查，原告於本件異議審定後，雖於93年5月26日向被告申請減縮系爭商標指定使用之服務，並經被告於同年6月16日以（93）智商0269字第09380279240號函核准，其經核准減縮後指定使用之服務為第35類之「建材零售、凡而、考克之零售服務；衛浴設備、熱水具、瓦斯爐、排油煙機之零售服務；廚房設備、用具、餐具零售」，姑不論原告於異議審定後申請減縮之事實，本院於本件訴訟中得否再加以審酌。依原告申請減縮後指定使用之服務包括「凡而、考克之零售服務」，其所提供服務之內容為凡而及考克商品之零售，而該等商品之用途乃在配合管件動作及發揮管件之功能，核其性質為五金零組件，且經常放置於專門銷售金屬管、非金屬管及其零組配件之五金行銷售。與據爭商標所指定使用服務中之五金零售服務相較，二者提供服務之內容、性質極為相近，且其提供者、服務對象、行銷管道及銷售場所亦多有雷同，依一般社會通念及市場交易情形，仍應屬同一或類似之服務。
四、原告雖再主張其於93年9月6日又向被告申請減縮其中據以混淆誤認之「凡而、考克之零售服務」，亦被告於93年10月13日核准減縮，並提出被告93年10月11日（93）智商0269字第09380456730號函為證。但查，本件原告聲明請求撤銷訴願決定及原處分，核屬撤銷訴訟。而撤銷訴訟係以被告機關違法之行政處分損害之權利或法律上利益為其訴訟標的，請求行政法院撤銷該行政處分。因此，審查本件行政處分之適法性，自應以被告作成異議審定時之事實狀態為其基準。本件原告於異議審定後所為減縮系爭商標指定使用之服務之事實，並非被告為異議審定時所能預告而加以斟酌，自不能以之作為論究原處分是否違法之依據。從而原告雖又於93年9月6日向被告申請減縮其中據以混淆誤認之「凡而、考克之零售服務」，依前述說明，本院亦無從加以審酌作為有利原告判斷之論據。
五、綜上所述，被告以系爭商標之註冊有違修正前商標法第77條準用第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文規定，而為系爭商標註冊應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年9月29日
第一庭審判長法官姜素娥
法官吳東都法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年10月3日
書記官王英傑