裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第180號刑事判決
裁判日期：民國100年07月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第180號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃波清指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第18010、20206號），本院判決如下：
主文黃波清販賣第三級毒品，共六罪，均處有期徒刑壹年肆月，扣案之愷他命伍拾伍小包（合計驗餘總毛重一零八點六八公克）、手機貳支（0000000000及0000000000，含SI
M卡貳張）、毒品對帳單壹張均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，應執行有期徒刑陸年貳月，扣案之愷他命伍拾伍小包（合計驗餘總毛重一零八點六八公克）、手機貳支（0000000000及0000000000，含SIM卡貳張）、毒品對帳單壹張均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃波清（綽號「 妹仔 」）明知愷他命為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號行動電話，供其連絡進行販賣愷他命之交易，而分別於下列時、地為下列販賣行為：
㈠於民國99年6月10日12時58分許， 陳毅弘 （綽號「毅弘」）
持用其所有之行動電話門號0000000000號與黃波清所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，黃波清於99年6月10日某時，在桃園縣桃園市○○○○街○○○號之「BOSS撞球會館」，以新臺幣（下同）2,000之價格，販賣第三級毒品愷他命5公克予陳毅弘1次。
㈡於99年6月間某日，黃波清持用其所有之行動電話門號0000
000000號與少年鄭○珍（真實姓名年籍詳卷，綽號「 果果 」）所持用之行動電話門號0930XXX259號行動電話聯繫後，於
99年6月間某日，在桃園縣桃園市○○路之土地改革館前，以1,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命3包予少年鄭○珍1次。
㈢於99年6月間某日， 潘少偉 （綽號「 紹偉 」）持用其所有之
行動電話門號0000000000號與黃波清所持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，黃波清於99年6月某日，在桃園縣桃園市○○路之「凱悅YESKTV」，以不詳價格，販賣第三級毒品愷他命10公克予潘少偉1次。
㈣於99年7月1日上午7時7分許， 朱伊瑩 （綽號「 軒軒 」）持用
其所有之行動電話門號0000000000號與黃波清持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，黃波清於99年7月1日某時，在桃園縣桃園市○○○路186之1號7樓，以400元之價格，販賣第三級毒品愷他命1公克予朱伊瑩1次。
㈤於99年7月4日上午9時44分許，黃波清持用其所有之行動
電話門號0000000000號與 鄭英隆 （綽號「 阿隆 」）所持用之0000000000號行動電話聯繫後，黃波清遂於99年7月4日某時，在桃園縣桃園市○○路之「凱悅YESKTV」，以3,500元之價格，販賣第三級毒品愷他命10公克予鄭英隆1次。
㈥於99年7月7日上午4時28分許， 秦毓駿 （綽號「 俊哥 」）持
用其所有之行動電話門號0000000000號與黃波清所持用之行動電話門號0000000000號聯繫後，黃波清即於99年7月7日某時，在桃園縣桃園市○○路之「凱悅YESKTV」，以不詳價格，販賣第三級毒品愷他命21公克予秦毓駿1次。
嗣於99年7月8日上午3時40分許，經巡邏員警在桃園縣桃園市○○路與春日路路口，見黃波清駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車行跡可疑，上前攔停盤查，於警員尚未發覺其有上開販賣第三級毒品愷他命犯行前，主動交出其所持有之上開愷他命55包（鑑驗前總毛重108.99公克）及行動電話2支（內含SIM卡2張0000000000號及0000000000號），並供出上情，自首而接受裁判。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告、辯護人於本院準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之警詢、偵查之訊問筆錄等證據能力均不爭執，且未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認上開自白筆錄製作時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該自白具有任意性，而認有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第1條之1至159條之
4為傳聞法則之例外規定告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，但經當事人於審判程意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證業據檢察官、被告及辯護人於準備程序時均不爭執證據能迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第1591項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
三、上開事實，業據被告於偵查中及審判中均坦承不諱（見99年偵字第18010號卷第8至10頁、第15至48頁、第223至224頁、本院卷第20頁），核與證人即購毒者陳毅弘、鄭○珍、潘少偉、朱伊瑩、鄭英隆、秦毓駿於偵訊中證述之情節大致相符。並有而扣案之愷他命55小包（驗後總毛重約為108.68公克）及黃波清所有之手機2支（0000000000及0000000000，含SIM卡兩張）足資佐證。又扣案之毒品55小包，經送請內政部警政署刑事警察局、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書鑑驗結果，確含第三級毒品愷他命成分，有該內政部警政署刑事警察局99年7月30日刑鑑字第0990098560號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心100年1月12日鑑定書各1份在卷可稽（見審訴卷第33至36頁）。足見被告自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、按販賣第三級毒品，可處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險，而為上揭販賣愷他命犯行，則被告顯係犯有上開販賣第三級毒品犯行，且必預期有相當豐厚之利得，否則豈有願冒罹重典之風險，而任意販賣毒品或購買大量愷他命之理？況被告已自承：伊用28,000元跟姓名年籍不詳綽號「 小帥 」的成年男子購買55 包愷 他命，再以每公克400元之價格賣出等語，益徵被告確有欲藉由上開販賣毒品犯行，以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，均堪認定。
五、 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法持有及販賣。被告先向綽號「小帥」之之成年男子販入愷他命後，再將之販賣予陳毅弘、鄭○珍、潘少偉、朱伊瑩、鄭英隆、秦毓駿6人，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告持有第三級毒品逾20公克之犯行，本應以持有毒品罪論，惟其持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。再被告所犯本案6次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告所犯上開販賣第三級毒品罪，因其於偵查及審判中就上開犯罪事實均自白，是均應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定分別減輕其刑。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第
641號判例要旨參照）。經查，巡邏員警在桃園縣桃園市○○路與春日路路口，因發現被告黃波清駕駛車牌號碼00-000
0號自用小客車車速過快之違規事由，而予以攔停盤查，並於盤查被告身分過程中，發現被告所有之自小客車之駕駛座下方腳踏墊疑似有物品，經詢問被告該物品為何物，被告即主動告知為愷他命毒品，並交出上開愷他命毒品，警員旋以持有第三級毒品違反行政罰規定，將被告帶回桃園縣政府警察局，經被告供述後，員警始知悉被告有上開販賣而持有第三級毒品犯行等情。是在被告未主動交出愷他命及供述前，警方並無任何合理懷疑被告有上開販賣而持愷他命犯行之確切根據，揆諸前揭判例要旨，被告於警方發覺其有上開犯行前，即主動交出愷他命，並供承有販賣愷他命之行為，係對未發覺之犯罪自首而接受裁判，應依刑法第62條減輕其刑，並與前述毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分，依法遞減之。爰審酌毒品戕害人身至深且鉅，被告仍無視毒品對他人危害，而為本案販賣第三級毒品犯行，嚴重危害購毒者之身心健康，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，惡性非輕；惟念其前無任何刑案犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，且犯後已坦承犯行，態度尚可，顯見悔意，復衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、販出之次數為6次、數量亦非鉅等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
六、按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決參照）。又毒品危害防制條例第2條第
2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰；至施用第三、四級毒品或持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用、持有第一、二級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1第1項明定無正當理由，不得擅自持有；92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。」從而，依第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用第三、四級毒品及持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第
1款之規定沒收之。扣案之愷他命55小包（合計驗餘總毛重
108.68公克），經送驗結果，均含有第三級毒品愷他命成分（見本院審訴卷第33至36頁），依毒品危害防制條例第4條第3項規定不得販賣，而屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（因鑑定取樣耗損之愷他命毒品部分既已滅失，無庸再宣告沒收）。至扣案手機2支（0000000000及0000000000，含SIM卡兩張）為被告所有，作為本件販賣愷他命之聯絡工具，業據被告供述在卷（見本院卷第34頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。再如扣案之販毒對帳單係被告所有供販毒時紀錄交易事項所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第34頁背面），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。又被告販賣第三級毒品愷他命予陳毅弘、鄭○珍、潘少偉、朱伊瑩、鄭英隆、秦毓駿6人所得財物，共得款17,400元，係被告犯販賣第三級毒品罪所得財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第62條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳立儒到庭執行職務。
中華民國100年7月6日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官華奕超法官黃鏡芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉家蕙中華民國100年7月6日附錄本案論罪科刑所依據之法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。