裁判字號：臺灣高等法院103年侵聲再字第8號刑事裁定
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事裁定103年度侵聲再字第8號再審聲請人即受判決人 蕭宏宇 上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院101年度侵上訴字第348號，中華民國101年12月14日第二審確定判決（原審案號：臺灣士林地方法院100年度侵訴字第22號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第10984、12133號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件再審聲請人即受判決人甲○○（下簡稱聲請人）聲請意旨略稱：
㈠原確定判決顯未就卷內「聲請人行動電話通聯紀錄」、「馬
偕紀念醫院100年12月15日馬院醫外字第0000000000號函暨所附病歷資料」及「聲請人與Ａ男之卷內筆錄」等證據資料，為實質證據價值之判斷，致認定事實嚴重錯誤。上開證據資料，應屬確實之新證據，且足以認定聲請人應受無罪之判決，詳如下述：
1.查原確定判決事實認定：Ａ男於100年8月26日下午某時許，先在聲請人住處附近之便利商店前，使用公共電話聯繫聲請人等情。惟聲請人0000000000號行動電話於100年
8月26日之通聯紀錄，總共有6通，其中5通均為收（發）簡訊，僅有l通係由0000000000號發話至0000000000號之電話，有遠傳資料查詢單附卷可查，依此通聯紀錄，並無原確定判決所認前揭事實，故原確定判決所認定之事實，與其所採用之證據不合，已有證據上理由矛盾之違法。
且該通聯紀錄為客觀之非供述證據資料，依最高法院98年度台上字第5500號判決意旨所示，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較供述證據為強，是該非供述證據之通聯紀錄應較Ａ男之供述證據為可採，則原確定判決所認Ａ男先使用公共電話聯繫聲請人之事實，即非真實，該通聯紀錄即足以推翻原確定判決認定之事實。
2.又原確定判決認本件事發日期為100年8月26日係以A男陳述遭性侵之日期，與於100年9月4日至 馬偕 紀念醫院驗傷主訴事發日期為100年8月26日（星期五），互核一致。惟查馬偕紀念醫院100年12月15日馬院醫外字第0000000000號函覆第一審法院之病歷資料，係分別記載「主訴：大前天被鄰居性侵」、「和哥哥一同確認：上個月底，約週末時間發生」、「CI主述8/26（上週五）約10：
00─11：00PM遭昔日鄰居拉至○○公園性侵」、「hewasrapedbyhisneighborlastSaturday」，則A男於馬偕紀念醫院急診時陳述遭性侵之日期即有「大前天」、「上個月底、週末」、「8/26」、「lastSaturday」等多種不同版本。故原確定判決援引該驗傷診斷書逕為認定事發日期為100年8月26日，併有證據上理由矛盾之違誤。上開病歷資料，亦足以否認原確定判決認定之事實，則原確定判決所認Ａ男所述與馬偕紀念醫院驗傷時之主訴一致云云，亦非真實。
㈡再原確定判決以聲請人亦迭次自承：在其住處客廳以其生殖
器插入Ａ男肛門，與Ａ男發生性行為等語，足以與Ａ男所述互為補強，而得佐證Ａ男所述為真。惟：
1.聲請人已於第一審101年l月12日審判時表示：「否認犯罪，我是被人家陷害，我根本沒有對Ａ男作任何性交行為，我是被Ａ男（民國00年00月生）、Ａ男之兄及證人陳建融恐嚇叫我承認，警察也叫我承認，但我並沒有做這個事情」，參照最高法院28年上字第2530號判例意旨，縱有訊問權人對於聲請人未施用強暴、脅迫等之不正方法，惟聲請人仍因第三人向其施用此項不正方法，致不能為自由陳述時，即其自白，仍不得採為證據。惟原確定判決僅以證人即警員 吳政益 之證述，未再傳喚Ａ男、Ａ男之兄、陳建融釐清事實，率即認定聲請人此部分所辯，尚非有據，實難憑採云云，已與證據法則有所違背。
2.況聲請人於100年9月4日第1次警詢時供述，其自93年
5月開始與Ａ男發生性行為，當時Ａ男是國小一年級，地點在高峰百貨6樓，惟Ａ男係00年00月0出生、於第一審供述99年9月就讀國中一年級，則Ａ男應係於93年9月始就讀國小一年級，故93年5月間Ａ男尚未就讀國小一年級，則聲請人供述「於93年5月、Ａ男國小一年級開始發生性行為」，已屬有誤。
3.且○○百貨因經營不善，業已倒閉，乃公眾週知之事實，經查該百貨公司係於92年11月26日停止營業，此有網路下載之公共電視台新聞及臺北市政府勞動局新聞稿可查，是該百貨公司既已於92年11月26日停業，93年5月間，聲請人即無從與Ａ男至高峰百貨逛街之可能，更明聲請人之自白與資料相違背，而無證據力。然原確定判決仍認聲請人於警詢、偵查之供述，有證據能力，並採為本件論罪科刑之證據資料之一，關於證據法則之適用，難認與法無違。
㈢另與本案相關之其餘起訴部分，亦經臺灣士林地方法院於10
3年l月24日以101年度少侵訴第2號判決聲請人無罪，其理由內詳述被害人之指述不一、聲請人之自白係信口開河、被害人於93月5月並非國小一年級、93年5月間高峰百貨並無營業等，資為不能證明聲請人犯罪之說明，亦證明聲請人受有罪之判決係受冤屈。
㈣綜上，上開通聯紀錄、病歷資料及筆錄等證據資料，既於審
判時已存在，且均足以推翻原確定判決認定本件事發日期為
100年8月26日之事實，則原確定判決並未注意該等文書之意義與內容，致錯誤認定事實，並有影響於判決之結果，自屬刑事訴訟法第420條第I項第6款之規定，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者之再審事由。故基於國家具體刑罰權之正確實現及再審側重個案救濟之精神，就卷內所有訴訟資料，立於匡正正義之角色，整體、綜合觀察，不容偏廢，以充分保障人民之訴訟權及實現具體正義。懇請鈞院裁定准許開始再審，以伸冤屈，並符公平正義之要求云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據，且須可認為確實足以動搖原確定之判決，而為受判決人有利之判決者而言。如證據係其當時所明知已經存在之證據，並非事後所發現，或證人所為之證言是否可採，尚須經過調查程序決定取捨，亦非確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決，即均與上述所謂發見確實之新證據，有所不合（最高法院81年度台抗字第261號裁定參照）。又所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度台抗字第71號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠聲請人係以「聲請人行動電話通聯紀錄」、「馬偕紀念醫院
100年12月15日馬院醫外字第0000000000號函暨所附病歷資料」及「聲請人與Ａ男之卷內筆錄」等證據資料，為聲請再審所指之新證據。惟原確定判決業已就聲請人於警詢、偵查中之自白有無證據能力，及就「聲請人行動電話通聯紀錄」、「馬偕紀念醫院100年12月15日馬院醫外字第0000000000號函暨所附之病歷資料」及「聲請人與Ａ男之卷內筆錄」等證據資料何以認定本案之犯罪事實，於其理由欄內說明甚詳（見該判決第2至13頁），且依上開說明，「聲請人行動電話通聯紀錄」、「馬偕紀念醫院100年12月15日馬院醫外字第0000000000號函暨所附之病歷資料」及「聲請人與Ａ男之卷內筆錄」，於法院審理時即已存在，為聲請人及法院所知悉，核與刑事訴訟法所定發現確實新證據之「嶄新性」要件不符，核先敘明。
㈡就證據之確實性言：
1.聲請人所指馬偕紀念醫院100年12月15日馬院醫外字第0000000000號函暨所附之病歷資料中有關A男就診時之陳述遭性侵之日期乙節：經細查馬偕紀念醫院100年12月15日馬院醫外字第0000000000號函及附件A男病歷資料（見原審卷內證物彌封袋），其中有關A男陳述遭性侵害之日期，分別係①急診病歷首頁：A男100年9月4日上午3時25分至院向護士陳明到院原因，主訴欄係記載「大前天被鄰居性侵，現肛門痛，要驗傷」，②再於急診醫囑內頁第
2頁記載：經急診醫師確認，於同日上午4時6分記載A男主訴「大前天被鄰居性侵，現肛門痛，要驗傷」；③經急診醫師尋得陪同到院者即A男之兄確認後，於同日上午
4時37分急診醫矚內頁第3頁記載：「和哥哥一同確認：上月底，約週末時間發生」；④而經急診醫師確認需另會診直腸外科，再經急診醫師於同日上午8時13分手寫記載：「he（指A男）wasrapedbyhisneighborlastSaturday.」（見病歷第6頁）；⑤於同日上午8時30分驗傷時，記載之事件發生時間即為「100年8月26日23時」（見病歷第7頁）；⑥另於同日上午10時39分會社工單則記載：A男「主述8/26（上週五）約10：00-11：00PM遭昔日鄰居拉至○○公園周遭性侵」（見病歷第5頁）等情，其中③「上月底，約週末」、④「上星期五」、⑤及⑥之「100年8月26日（上週五）」，而以一般觀念，星期五夜間即屬週末連假，故③至⑥所為之陳述，均屬一致，指述為「100年8月26日（星期五）。則A男於醫院所為遭性侵害之陳述僅有二種即①、②之「大前天」、或其後③至⑥之「100年8月26日」。而A男固曾於急診就診之際單獨向受理護士、急診醫師表示「大前天」遭性侵害，惟其後需更精密檢查，而尋得A男之兄後，始為正確之確認，是於100年9月4日上午4時37分經A男、A男之兄、急診醫師三者確認後，A男陳述遭性侵之日期則均屬一致之「100年8月26日」，而以A男該時為未滿14歲之少男，且該時尚有創傷後壓力症候群，有迴避回想事件相關細節之情形，此有馬偕紀念醫院精神科心理衡鑑報告在卷可稽（見訴字卷第144至147頁），故其對於時間之「描述」或因輕率、或因混淆、或因創傷後驚嚇而時空錯亂，實難祈A男就造成其創傷壓力之事件為前後各次均能明確且一致，且A男於醫院陳述日期時之誤陳，惟於1小時後即確認一致，故實難以此即捨A男之陳述全部為不採。
原確定判決雖未於理由內說明，雖有瑕疵，惟此顯然於判決無影響，揆諸上揭說明，經細譯上開馬偕紀念醫院100年12月15日馬院醫外字第0000000000號函暨所附之病歷資料中有關A男就診時之陳述，尚難以此認定原確定判決所認定之事實有何錯誤，亦即不具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決而對聲請人為更有利判決之「確實性」要件。
2.至聲請人持用手機通聯紀錄並無A男所指之公用電話聯絡紀錄，無法佐認「A男撥打公共電話與聲請人聯繫」等情，惟聲請人此部分係爭執「A男如何至聲請人住處」之認定，惟聲請人就該日與A男見面等事實，均未為否認（見侵訴卷第7頁），且本件係認定見面後聲請人有無與A男為違反意願之性交行為，至其二人「如何」見面，核與違反意願之性交行為之主要構成要件事實無涉，聲請人上開所指，無非係就原確定判決證據如何採酌認定重為爭執，自不具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決而對聲請人為更有利判決之「確實性」要件。
3.至聲請人於警詢中所為其曾與Ａ男為性交部分之自白，經調查結果，確係出於自由意志所為，且與事實相符，得採為證據之一，原判決已為說明（見原判決理由貳、一，及理由叁、二、㈡）。又依卷內資料，聲請人之警詢錄音光碟，經第一審法院受命法官勘驗結果，並無上訴人係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法而為陳述之情形，有勘驗筆錄在卷可稽（見第一審卷第176頁背面至第18
9頁背面）。原確定判決因認上訴人於警詢中所為之自白具備任意性及真實性，而採為論罪依據之一，自不容任意指摘為違法等情，業於原審判決中詳細論述，聲請人指陳其於警詢中之自白無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，非顯然可認為足以動搖原為聲請人有罪之確定判決，聲請人此部分所指，亦與新證據之「確實性」不合。
4.況聲請人所指前開「聲請人行動電話通聯紀錄」、「聲請人與Ａ男之卷內筆錄」等證據資料，均已經聲請人據為主張原確定判決認定事實違法之理由，向最高法院提起上訴，業經最高法院認定係對於原判決以說明事項、及屬原審法院採證認事職權之是法行使，持憑己見而為不同之評價，為與認定事實、適用法律無關之枝節事項，任意指摘（見最高法院102年度台上字第4410號判決第46至47頁）。
故聲請人此部分所指，實與新證據之「確實性」不合。㈢又刑事訴訟之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑
事判決而設，但再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥不相侔。是聲請人所指原確定判決所認定之事實，與其所採用之聲請人行動電話通聯紀錄不合，且援引馬偕紀念醫院驗傷診斷書逕為認定事發日期為
100年8月26日，均有證據上理由矛盾之違誤，又原確定判決就聲請人之辯解不予採信，並認聲請人於警詢、偵查之供述，有證據能力，並採為本件論罪科刑之證據資料之一，亦與證據法則有所違背等情，縱令屬實，亦屬判決是否違背法令，得否提起非常上訴之問題，而與刑事訴訟法第420條第
1項所定情形並不相符，與專為救濟事實認定錯誤之再審程式無涉，聲請人據以聲請再審，自有違法律程式。
㈣復按我國刑事訴訟法係採實質的真實發見主義，於公平正義
之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查證據，獨立認定事實，並不當然受其他案件之判決之拘束，故相關案件分別繫屬審判結果，亦無從相互援為事實判斷之基礎，尤不得僅因判斷結果互有參差，摭拾另案所為事實認定充作證據執以聲請再審（最高法院73年台上字第6123號判決意旨參照）。聲請人聲請意旨另指稱與本案相關之其餘起訴部分，經臺灣士林地方法院於103年l月24日以101年度少侵訴第2號判決聲請人無罪，其理由內詳述被害人之指述不一、聲請人之自白係信口開河、被害人於93月5月並非國小一年級、93年5月間○○百貨並無營業等，資為不能證明聲請人犯罪之說明，亦證明聲請人受有罪之判決係受冤屈云云，惟證據調查原係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證原則，得為斟酌取捨，係屬法院之職權範圍，他案刑事判決認事用法之結果，並無拘束法院裁判之效力，法院於審理時，仍得就個案之差異性獨立認定事實及適用法律。是聲請意旨所提另案判決資料，非顯然可認為足以動搖原確定判決，顯不具有「確實性」之特性，依照前揭說明，亦非聲請人所得據以聲請再審之理由。
㈤綜上，本件聲請再審意旨所指各節，係對原確定法院判決時
已存在，且自為聲請人當時所已知，顯不具有「於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見」之非「嶄新性」證據，且該證據本身形式上觀察，並不足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，已如前述，亦即不符合「顯然性」之要件；或僅為單純事實上之爭辯，就本院原確定判決採證認事之職權行使再為爭執，徒憑己見為相異之評價，或指摘原確定判決違背法令。實與刑事訴訟法第420條第1項第6款新證據要件不符。聲請人據以聲請再審，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國103年3月27日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官鄭巧青中華民國103年3月27日