裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第260號刑事判決
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第260號上訴人即被告 杜紹宏
許睿杰 （原名 許東明 ）上列一人選任辯護人 曾彥峯 律師（法律扶助）上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣 新北 地方法院102年度審訴字第135號，中華民國102年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第10418號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
許睿杰緩刑參年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣壹拾萬元。
事實
一、杜紹宏沒有和大陸地區女子結婚的真意，竟和 林哲賢 （已判刑確定）不詳姓名年籍自稱「 廖俊 」的大陸地區成年男子，共同基於使大陸地區女子非法來臺的犯意聯絡，由林哲賢安排杜紹宏於民國91年7月20日到大陸地區福建省福州市，再由「廖俊」安排和沒有結婚真意的大陸地區女子 周美瓊 （通緝中），於91年9月5日辦理結婚登記，取得福建省福州市公證處91年9月6日（2002）榕公證內民字第7624號結婚公證書。杜紹宏返台後，就和林哲賢及「廖俊」共同基於行使使公務員登載不實文書的犯意聯絡，先於91年9月19日持上述文件前往財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）取得驗證證明書，再於同年月27日到臺北縣政府警察局中和分局錦和派出所（現改制為新北市政府警察局中和第二分局錦和派出所），填寫「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」一份，經承辦員警實質審查後，因為沒能發覺實情而核准辦理對保。同日（27日）再前往臺北縣中和市（現改制為新北市中和區）戶政事務所申請辦理結婚戶籍登記，以上述不實事項使戶政人員審查後，登載於職務上作成的戶籍登記簿內，據以製作戶籍謄本，足以生損害於戶政機關對於戶籍資料管理的正確性。杜紹宏取得相關文件後，於同年10月7日填寫大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書連同保證書、結婚公證書、海基會認證證明及戶籍謄本，交由林哲賢向內政部警政署入出境管理局（現改制為內政部入出國及移民署，下稱境管局）申請，經該局於同年月8日核准入境，使不知情的承辦公務員為實質審查後，誤為核准發給周美瓊中華民國臺灣地區旅行證，周美瓊遂於91年12月9日以探親名義作掩飾，非法進入臺灣地區，後因行方不明且逾期停留，經警查獲後於94年11月25日強制遣送出境，才循線查知上情。
二、許睿杰（原名許東明）沒有和大陸地區女子結婚的真意，竟與林哲賢、「廖俊」共同基於使大陸地區女子非法來臺的犯意聯絡，由林哲賢安排許睿杰於93年11月5日到大陸地區福建省福州市，再由「廖俊」安排和沒有結婚真意的大陸地區女子 林麗晶 ，於93年11月15日辦理虛偽的結婚登記，並取得福建省福州市公證處93年11月16日（2004）榕公證內民字第8663號結婚公證書。許睿杰返台後，先於93年12月6日持前述文件前往海基會取得驗證證明書，再於同日到臺北縣政府警察局中和分局員山派出所，填寫「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」一份，經承辦員警實質審查後，因為沒能發覺實情而核准辦理對保。許睿杰取得上述文件後，於同年12月10日持上述保證書、結婚公證書、海基會證明及戶籍謄本（未經結婚登記）等文件，填寫大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，著手向境管局申請核准大陸地區人民林麗晶入境，後來因為林麗晶於94年2月21日在中正國際機場（現改名為臺灣桃園國際機場）未通過面談，經內政部於同年5月2日處分不予許可入境，同時撤銷林麗晶入境許可證件而止於未遂，嗣經警循線查知上情。
三、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊屏東縣專勤隊報告臺灣屏東地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，後經原審裁定改行簡式審判程序審理。
理由
一、認定犯罪事實的證據和理由被告杜紹宏、許睿杰對於上述以辦理假結婚方式使大陸地區女子非法進入臺灣地區的犯行，都坦白承認，並有卷附被告杜紹宏旅客入出境記錄查詢、新北市中和區戶政事務所函及附件、戶籍謄本、結婚登記申請書、中華人民共和國福建省福州市公證處結婚公證書、財團法人海峽交流基金會證明書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、戶籍謄本委託書、周美瓊之中華民國臺灣地區旅行證、中華民國臺灣地區旅行證出境延展申請書一份、大陸地區人民申請來台查詢、中華民國臺灣地區(補出)境申請書、臺北縣政府警察局三重分局函、旅客入出境記錄查詢（周美瓊）；許東明大陸地區人民申請來台查詢、旅客入出境記錄查詢、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、財團法人海峽交流基金會證明書中華人民共和國福建省福州市公證處結婚公證書、戶籍謄本、大陸地區人民入出境許可證、內政部不予許可處分書、入境登記表、內政部警政署入出境管理局面談紀錄二份、處分書及新北市中和區戶政事務所函（被告許睿杰與林麗晶無辦理結婚登記紀錄）可以佐證，被告二人的自白都和事實相符，犯行可以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑
(一)被告杜紹宏行為後，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項已於92年10月29日修正公布，並自同年12月31日起施行，該條項修正前法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金」，修正後的法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，以舊法即修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例有利於被告杜紹宏，依刑法第2條第1項前段規定，應該適用修正前較為有利的臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項論處。
(二)被告二人行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後現行刑法第2條第1項定有明文，以貫徹法律禁止溯及既往原則，符合刑法第1條罪刑法定主義。因刑法第2條是規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用的準據法，本身沒有比較新舊法的問題，應該直接適用裁判時的現行刑法第2條規定，來決定適用的刑罰法律。又刑法修正的比較新舊法，應該就罪刑有關的共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，和累犯加重、自首減輕與其他法定加減原因（如身分加減）及加減刑度等一切情形，綜合全部罪刑的結果而來比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。本件情形，比較修正前後新舊刑法第28條共犯的規定、第33條第5款罰金的數額，和第55條後段刪除牽連犯規定，經綜合法律修正前後來整體比較，修正後刑法不利於被告等，應該依刑法第2條第1項前段規定，全部都適用修正前刑法的規定。
(三)被告杜紹宏所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款規定，應依修正前同條例第79條第1項規定論以使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪及刑法第216條行使第214條使公務員登載不實文書罪。上述二罪間，有方法結果的牽連犯關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從較重的使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷。其明知為不實事項，使公務員登載於職務上所掌管公文書的低度行為，應為行使使公務員登載不實文書罪的高度行為所吸收，不另論罪。被告許睿杰所為，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款規定，應依同條例第79條第4項、第1項規定的使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪論處，並依刑法第25條第2項規定減輕其刑。起訴書雖記載被告許睿杰另涉犯刑法第216條行使第214條使公務員登載不實文書罪，但是卷內並沒有被告許睿杰和林麗晶的結婚登記資料，經原審再函新北市中和區戶政事務所，也查不到被告許睿杰辦理結婚登記紀錄，有卷內的函件可以證明，公訴檢察官也在原審當庭更正，這部分公訴意旨，應該是誤解。又被告等和林哲賢、姓名年籍不詳自稱「廖俊」的成年男子間，就上述使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，及被告杜紹宏和林哲賢、周美瓊及「廖俊」就上述行使使公務員登載不實文書罪間，有犯意聯絡和行為分擔，都是共同正犯。
(四)關於易科罰金的折算標準，修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上三元以下折算一日，易科罰金」，而依當時有效之罰金罰鍰提高標準條例（已廢止）第2條前段規定，就上述數額提高為一百倍折算一日，也就是修正前刑法第41條第1項前段所規定之易科罰金折算標準，只以銀元一百元至三百元折算一日，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為新臺幣後，則以新臺幣三百元至九百元折算一日；而修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，也就是修正後刑法第41條第1項前段所規定的易科罰金折算標準，是以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。比較新舊法的結果，修正後的規定，反而較不利於被告杜紹宏，依刑法第2條第1項前段規定，應該適用修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金的折算標準。
(五)中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，而被告本案犯罪時間在96年4月24日以前，所犯的罪並沒有同條例第3條第1項所列不予減刑的情形，也沒有同條例其他規定不得減刑的事由，應該依同條例第2條第1項第3款、第7條的規定，減其宣告刑2分之1。至於減刑後易科罰金的折算標準，仍依照原來宣示的折算標準。
三、駁回被告上訴的理由
(一)維持原判決的理由原審依法改行簡式審判程序，以被告二人都已經罪證明確，適用修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第1項、第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第214條、第25條第2項，修正前刑法第28條、第55條後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，並審酌被告杜紹宏前有侵占、偽造文書等案件、學歷為高中畢業；被告許睿杰前有公共危險案件的素行，學歷為高職畢業。二人都是用假結婚方式非法使大陸地區人民進入臺灣地區，對我國政府戶政、入出境管理造成不好的影響，以及被告二人犯罪的動機、目的、手段，和犯罪後都坦白承認犯行等一切情狀，就被告杜紹宏所犯共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，量處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，並諭知易科罰金的折算標準；就被告許睿杰所犯共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，量處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月。經核原判決認事用法沒有錯誤，量刑也沒有不當，原判決應該予以維持。
(二)被告上訴要旨
1.被告杜紹宏上訴意旨略以：因年輕無知犯錯，已知悔改，現家有一母三子女需被告扶養，還要繳交房貸，實在沒有能力支付易科罰金，請從輕量刑等語。
2.被告許睿杰上訴意旨略以：原判決認定被告許睿杰為未遂犯，量刑應該輕於成立既遂罪的同案被告，才合乎平等原則和罪刑相當原則等語。
(三)被告2人上訴都沒有理由
1.量刑輕重，是法院得依職權自由裁量的事項，如果量刑以行為人的責任為基礎，已審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，沒有明顯的輕重失衡，就不算違法或不當。原審判決已考量被告2人犯罪後均坦白承認犯行，態度良好，已考量刑法第57條各款所規定的犯罪情狀，量刑並沒有過重。又被告許睿杰所犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第4項的未遂罪所判處有期徒刑4月，依法不能易科罰金；至於被告杜紹宏因為是適用修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項規定，所判處有期徒刑3月，雖然是既遂罪，還是可以易科罰金，這是因為修正前後新舊法的法定刑差異所致，所以被告2人的量刑刑度不能拿來相比較，因此被告2人上訴請求改判從輕量刑，都沒有理由。
2.被告杜紹宏上訴理由，另稱其沒有能力支付判處有期徒刑3月之易科罰金，但這是判決確定後，得依規定向執行檢察官聲請分期繳納，或依刑法第41條第2項規定，得以提供社會勞動6小時折算1日，聲請易服社會勞動之執行問題，也不能作為從輕改判的理由。
(四)被告許睿杰併宣告緩刑付保護管束及支付公庫公益金被告許睿杰的上訴雖然沒有理由應該要駁回。但是前科只有公共危險案件被判處罰金，從來沒有因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告，有本院被告前案紀錄表可以證明。本院考量被告許睿杰從案發到現在，都坦白承認犯行，表示知錯悔悟，因一時失慮不週才犯罪，經過這次偵查和審判程序後，應該知道警惕，不會再犯。且現在有正當工作和收入，小孩才8歲，又剛被法院判決離婚，還要獨立扶養照顧小孩，已經提出在職證明書、扣繳憑單、戶籍謄本、離婚判決書作為證明。且在本院審理時，也表達願意繳納公益捐款爭取緩刑以照顧小孩，因此認為對被告許睿杰所宣告的刑罰以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，並依同條第2項第4款規定，命令應於本件判決確定之日起1年內向公庫支付新台幣10萬元。另外依刑法第93條第1項第2款規定，一併宣告於緩刑期間付保護管束，以利於公權力監督下有觀護人可以提供輔導、協助，督促確實改過遷善。如果有違反上述所定負擔情節重大，足以認為原來宣告的緩刑難已達到預期效果，而有執行刑罰的必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，仍然可以撤銷緩刑的宣告，也在這裡說明清楚。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國103年3月27日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官謝靜慧法官梁宏哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳碧玲中華民國103年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。