裁判字號：臺灣新竹地方法院99年簡上字第39號民事判決
裁判日期：民國99年07月07日
裁判案由：返還不當得利
臺灣新竹地方法院民事判決99年度簡上字第39號上訴人丙○○被上訴人甲○○兼上一人訴訟代理人乙○○上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國99年3月15日本院簡易庭99年度竹簡字第66號第一審判決提起上訴（併對民國99年4月13日、99年4月27日更正裁定提起抗告），請求就假執行部分先為辯論，經本院於民國99年6月30日辯論終結，判決如下：
主文原判決更正後第一項所命之給付，如上訴人以新臺幣伍萬貳仟貳佰柒拾陸元為被上訴人甲○○供擔保，得免為假執行。
原判決更正後第二項所命之給付，如上訴人以新臺幣壹拾柒萬陸仟零柒拾壹元為被上訴人乙○○供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：原審法官假執行判決不符民事訴訟法第389條要件，因本案並非財產權之訴訟，亦不符合同法第390條第1項要件，又違反同法第390條第2項規定。原審假執行已進行成了真執行，並且是強制執行，後訴原審違法一事再理，並違法宣告假執行，執行處亦違法受理。請求依同法第392條規定，將請求之標的物提存而免為假執行，並聲明：請准供擔保免為假執行。
二、被上訴人則以：同意上訴人請求供擔保免為假執行，但要足夠的擔保，以原審的數額就可以。
三、按就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第3款定有明文。本件被上訴人請求上訴人返還不當得利，訴訟標的金額在新臺幣50萬元以下，且為財產權之訴訟無訛，核屬民事訴訟法第427條第1項之簡易訴訟事件，是原審適用簡易程序並就上訴人敗訴部分，依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權為假執行之宣告，即無不合。
四、次按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求之標的物提存而免為假執行；依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之；又第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第392條第2項、第3項、第455條分別定有明文。查本件上訴人雖未於原審陳明願供擔保請求免為假執行，惟其仍得於提起上訴時，聲請第二審法院即本院為此宣告，並得聲請就此部分先為辯論及裁判，是上訴人聲請供擔保免為假執行，並聲請就此先為辯論及裁判，核與前開規定相符，應予准許。第查，原審為上訴人部分敗訴之判決並依職權宣告假執行後，被上訴人即執原審判決向本院民事執行處聲請對上訴人所有坐落新竹市○○段○○段○○○○○○號土地（上訴人持分1/8）、同段305建號（即門牌號碼新竹市○○路○○○號建物、上訴人持分1/8）、新竹市○○段○○段397建號（即門牌號碼新竹市世界接132號建物、上訴人持分3/8）為假執行，經本院民事執行處於99年5月14日以99年度司執字第12677號函併入99年度司執字第9116號分割共有物事件辦理，民事執行處已於99年6月10日前往現場履勘並委請 童碩甫 建築師鑑定上開房屋及土地價格，有本院民事執行處99年5月14日、99年5月20日函文在卷可佐，並經本院依職權調取相關案卷核閱屬實，而被上訴人亦同意上訴人在提供相當之擔保後得免為假執行，則上訴人既陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰參酌原判決更正後所命上訴人給付被上訴人之金額，酌定如主文所示之擔保金額宣告之。
五、本件係屬中間判決，無庸就訴訟費用之負擔予以裁判，併此敘明。
六、據上論結，上訴人請求供擔保宣告免為假執行為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第455條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年7月7日
民事第二庭審判長法官王銘勇
法官吳靜怡法官梁智賢以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年7月7日
書記官黃詩傑