裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年家上字第101號民事判決
裁判日期：民國93年12月07日
裁判案由：確認婚姻關係存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十三年度家上字第一○一號Ｊ
上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人向文英律師右當事人間請求確認婚姻關係存在事件，上訴人對於中華民國九十三年五月二十四日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十三年度婚字第六一號）提起上訴，本院於九十三年十一月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按關於確認之訴，依原民事訴訟法第二百四十七條（即八十九年二月九日修正前）之規定，除確認證書真偽之訴外，以確認法律關係成立或不成立始得提起；因宥於適用範圍過於狹窄，故嗣後修正規定為：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；亦即將原條文「成立或不成立」之字樣刪除，使就法律關係（包括法律關係成立或不成立，及法律關係存在或不存在）有即受確認判決之法律上利益者，均得提起確認之訴，以應實際需要。且按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言（最高法院四十二年度台上字第一○三一號判例參照）。經查本件上訴人主張兩造於民國（下同）九十二年十月十六日所立之離婚協議書，上訴人於當時並無離婚之真意，且有關之見證人即 朱海生 、 劉進忠 等亦未親自與聞，已違反民法第一千零五十條所定兩願離婚之法定要件，自屬無效之協議書；依此，兩造間之婚姻既因協議離婚未生效力，則婚姻關係猶屬存在。爰本於確認之訴之法律關係，求為確認兩造間之婚姻關係存在，且被上訴人對之尚有爭執，亦即被上訴人就系爭「婚姻關係存不存在」之法律上地位即有不安之狀態存在，而此不安之狀態有以確認前揭確認兩造間之婚姻關係存在之確認判決除去之必要；則揆諸前揭說明，上訴人提起本件確認之訴，應予准許。
二、本件上訴人起訴主張：兩造於九十二年十月十六日所立之離婚協議書，上訴人於當時並無離婚之真意，且有關之見證人即朱海生、劉進忠等亦未親自與聞，已違反民法第一千零五十條所定「兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記」法定要件，自屬無效之協議書。又兩造間固有右揭協議之內容，然見證人既未曾親聞上訴人確有離婚之真意，則難謂離婚協議已具備法定方式；而據此向戶政機關所為之離婚登載，亦難認已具備協議離婚要件，自不生效力。依此，兩造間之婚姻既因協議離婚未生效力，則婚姻關係猶屬存在，然既經戶政機關為離婚登錄，且為被上訴人所否認，即有除去此不定狀態之必要。爰本於離婚協議無效之作用，基於確認之訴之法律關係，求為判命確認兩造間之婚姻關係存在等語。
三、被上訴人則以：蓋兩造間夫妻感情不睦，時時爭吵，雙方均生活於痛苦深淵，為求脫離令雙方均深感痛苦之婚姻惡夢，雙方始協議離婚，當時除備具離婚協議書面，並經證人朱海生、劉進忠之簽名，且雙方又協同至戶政事務所為離婚之戶籍登記，雙方確有離婚之真意，並具離婚之法定方式至為明確。又被上訴人於兩造婚姻解消後，另娶越南女子 阮氏 姮妮 為妻，為上訴人早知之事，上訴人提起本件訴訟實非與被上訴人辦理離婚當時無離婚真意，而是欲藉此向被上訴人為金錢之請求，是上訴人提起本件之訴，實非兩造離婚有無效之原因。另原審傳喚證人即兩造離婚協議書之見證人朱海生及劉進忠到庭作證時，渠等已表示知悉請他們作見證之當事人確有離婚真意，且於當事人自行在離婚協議書上簽名後，始簽名見證；再參以之後兩造並協同至戶政機關辦理離婚登記之事實，上訴人當時顯然確有離婚之意。再者，兩造於離婚當時非約定被上訴人須將不動產過戶予上訴人名下，而係雙方約定應將不動產過戶為兩造所生之女丙○○名義，且被上訴人已依約履行，僅建物建號為第八五八之門牌號碼臺南縣西港鄉劉厝村七二號之二五房屋，因已過戶予丙○○多筆不動產，恐有課徵贈與稅之問題，被上訴人始聽從代書之建議俟翌年（九十三年）再辦理過戶手續，況此亦與兩造間協議離婚之約定無關等語，資為抗辯。
四、查上訴人主張兩造於九十二年十月十六日所立之離婚協議書，因上訴人於當時並無離婚之真意，且有關之見證人即朱海生、劉進忠等亦未親自與聞，已違反民法第一千零五十條所定兩願離婚法定生效要件，自屬無效之協議書；又兩造固有持系爭離婚協議書向戶政機關為離婚之登載，仍難認為已具備協議離婚之要件，亦即不生離婚效力，故兩造間之婚姻關係仍存在等語，固據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之戶籍謄本共二份、離婚協議書及九十二年十月十六日約定書（以上均為影本）各一份為證（原審卷第五至七、五六至五七頁）；惟此則非僅為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯；且查：
（一）按兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應向戶政機關為離婚之登記，民法第一千零五十條定有明文。而所謂兩願離婚者，指夫妻依其協議消滅渠等間婚姻關係之謂，故需婚姻當事人自行為之，並具離婚之真意；且鍵於舊法兩願離婚之草率，現行法採取公權力介入之要式行為，即改採公示性之離婚登記，並以之為離婚成立的要件。次按「協議離婚」亦為契約之一種，必須雙方當事人意思合致，契約始能成立；所謂「意思合致」，則指除具備同一內容之意思外，且在主觀上須有與他方意思表示相結合，而使發生法律上效果之意念存在者而言（最高法院五十八年度台上字第一二九號判決參照）。本件兩造原係夫妻，婚後生有三名子女，嗣兩造於九十二年十月十六日曾書立離婚協議書，表示願兩願離婚，並協議條件為：「雙方婚姻關係，自本協議訂定之日起，宣告解除，嗣後男婚女嫁各不相干。兩造所生子女 許靖 楠、許靖裬應由女方監護，男方均得隨時探親之權利，女方及其家屬均不得拒絕之。雙方之離婚出自於協議，任何一方對於他方均不負擔損害賠償或交付贍養費。女方所帶嫁妝應歸女方持有之，應予取去。於離婚之當日，會同辦理離婚戶口手續登記。本協議書經雙方情願，各無反悔，恐口無憑，特立本書據，各執一份為憑，如有違約情事，願受法律處罰。男女雙方名下之財產各自承受，各自管理」等語；而兩造於書立系爭離婚協議書後，即於當日會同至轄屬臺南縣西港鄉戶政事務所辦理離婚之戶籍登記之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有前揭戶籍謄本共二份、離婚協議書一份及其所提出之戶籍謄本一份在卷可參（原審卷第四一至四二頁），且為上訴人所不爭執，自屬真實；顯然兩造間就離婚之條件、有關子女權利義務之行使及負擔與財產之歸屬等，已有意思之合致，並使發生法律上效果之意念存在。再參諸上訴人於本院準備程序時對於其確有看過離婚協議書之內容，並於其上簽名、蓋章，且與被上訴人一同至臺南縣西港鄉戶政事務所辦理系爭離婚之戶籍登記等情亦不爭執以觀（本院卷第二一至二二、三四頁）；則揆諸前揭說明，顯然本件上訴人於書立離婚協議書時，確有離婚之真意，應堪認定。
（二）又民法第一千零五十條僅規定兩願離婚應以書面為之，並應有二人以上證人之簽名，並無證人須與當事人素相熟識之限制，故簽名於離婚書面之證人，縱與當事人素不相識，兩願離婚之效力亦不因此而受影響；且該條既未限定須與書據之作成同時為之，則證人之簽名蓋章，縱為離婚書據作成後聲請登記前所加蓋，亦不得執是而指為與法定方式不合；易言之，民法第一千零五十條所謂二人以上證人之簽名，並不限於作成離婚證書時為之，亦不限於協議離婚時在場之人，始得為證人，僅需該證人確有親見或親聞雙方當事人確有離婚真意之人，即得為證人（最高法院二十八年度上字第三五三號、同院四十二年度台上字第一○○一號及同院六十八年度台上字第三七九二號判例參照）。按證人即兩造書具離婚協議書之見證人朱海生及劉進忠於原審審理理時，已分別證稱：「我們對在場之被告（即被上訴人）都沒有印象，我們辦理離婚登記時，都是在現場簽名，如果只有一位到場，我們會叫到場的一方打電話給另一方，聽確定是否要離婚之真意，然後才簽名，一般都是來現場簽，‧‧當事人都先簽完之後，我們再簽名」、「‧‧我們不隨同當事人到戶政事務所，是他們自己去辦理的。我們辦這一行已經二十幾年了，有時候二、三天沒有案子，有時候一天
五、六件，從去年至今總共有多少件，我不太記得」等語無訛在卷（原審卷第四七至四八頁）；可見證人朱海生及劉進忠對於離婚之協議確在場聞見或知悉當事人間有離婚之協議（真意），亦堪認定。雖上訴人主張證人朱海生及劉進忠並未親見或親聞其確有離婚之真意云云，惟此非僅為被上訴人所堅決否認，且與證人朱海生、劉進忠於原審所為之前揭證述內容不符，況兩造所生之女丙○○於本院準備程序時亦證述：「我目前與弟妹和母親同住，我是在後來他們辦妥離婚之後始知情（指是否知情兩造協議離婚之事）」、「我事先就知道兩造要離婚之事，惟協議書係何時所書立我則不知道，係寫完之後我才知道」、「未曾提及證人在場與否之事（指兩造協議離婚後，上訴人曾否提及離婚協議書上之證人不在場之事）」等語在卷（本院卷第四四至四五頁）；此外，上訴人就此又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說詞，自尚不能僅憑其無法查與事實相符之陳述即採為有利於其之認定。
（三）至上訴人另主張兩造於協議離婚時，曾由其另擬一協議內容，即被上訴人應將位處保安路之小套房及台南縣西港鄉劉厝村劉厝七十二號之二十五之房地登記為上訴人名義，並按月給付新台幣一萬五千元與其母子生活，惟被上訴人竟未依約履行，兩造間之協議離婚自屬無效云云，並提出九十二年十月十六日約定書影本一份為證（原審卷第五六頁）。惟此則仍為被上訴人所堅決否認，且上訴人於原審亦自陳：「今天提出的文書，是我自已寫的，乙○○名字也是我簽的，印章也是我蓋的，我叫他同意這樣的條件，可是他不肯」等語在卷（原審卷第五三頁）；可見被上訴人並未同意該約定書之內容或與被上訴人達成意思之一致。況縱認有此約定，亦屬兩造協議離婚成立生效後，若被上訴人不依約定內容行之時，上訴人得訴請其履行之問題，尚與本件無涉。因之，上訴人此部分之陳述仍不能採為有利於其之認定。
（四）再者，兩造於離婚當時並非約定被上訴人須將所有之不動產過戶為上訴人名義，而係約定上訴人名下之坐落台南市○○區○○段第一一九六地號土地暨其上建號一六五五號門牌號碼為台南市○○街○○號三樓之四房屋，及被上訴人名義之坐落台南市○○區○○段第七八○、七八○之一地號土地及其上建號八五八號門牌號碼為台南市○○路○段○○號房屋，與坐落臺南縣○○鄉○○段第六三一之一、六三一之一六、六三一之二七、六三一之四三地號土地暨其上建號二三二號門牌號碼為臺南縣西港鄉劉厝村七二號之二十五房屋一棟，均過戶於兩造之女丙○○名下，以免兩造對財產之爭議。嗣後除臺南市○○路○段○○號房屋及坐落臺南市○○區○○段第七八○、七八○之一地號土地，因被上訴人原即以兩造女兒丙○○名義購買，致無庸另行過戶外；其中前揭坐落台南市○○街○○號三樓之四房屋及台南市○○區○○段第一一九六地號土地，已於九十二年十二月十八日移轉登記為丙○○名義；而坐落臺南縣○○鄉○○段第六三一之一地號土地，早於離婚前即九十一年十二月三十一日以「買賣」為原因移轉登記為丙○○名義；另同段第六三一之二七、六三一之四三地號等二筆土地，亦已於九十二年十二月十一日以「贈與」為由移轉登記為丙○○名下；僅其中建號八五八即門牌號碼為臺南縣西港鄉劉厝村七二號之二五房屋，因被上訴人以丙○○名義購買及嗣後過戶為丙○○名義之不動產已有多筆，恐有課徵贈與稅之問題，被上訴人始聽從代書之建議欲俟今年（九十三年）再辦理過戶手續等情，亦據被上訴人於本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭土地及建物之登記謄本共八份在卷可參（本院卷第五二至六三頁），且為上訴人所不爭執（本院卷第七○頁），自亦屬真實。從而，上訴人另主張被上訴人未依另擬之協議內容履行，兩造間之協議離婚自屬無效云云，亦不能採為有利於其之認定，且不足採。
五、綜上所述，本件上訴人主張兩造於九十二年十月十六日所立之離婚協議書，上訴人於當時並無離婚之真意，且有關之見證人即朱海生、劉進忠等亦未親自與聞，已違反民法第一千零五十條所定兩願離婚之法定要件，自屬無效之協議書；又兩造間固有右揭協議之內容，然見證人既未曾親聞上訴人確有離婚之真意，則據此向戶政機關所為之離婚登載，亦難認已具備協議離婚要件，自不生效力；依此，兩造間之婚姻既因協議離婚未生效力，則婚姻關係猶屬存在，然既經戶政機關為離婚登錄，且為被上訴人所否認，即有除去此不安定狀態之必要；爰本於離婚協議無效之作用，基於確認之訴之法律關係，請求判決確認兩造間之婚姻關係存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又兩造其餘之攻擊防禦方法，與本件判決之基礎無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月七日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官張世展~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年十二月八日~B法院書記官蕭奎璋