裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第1485號民事判決
裁判日期：民國95年02月15日
裁判案由：返還不當得利
臺灣臺北地方法院民事判決94年度訴字第1485號原告庚○○○
辛○○己○○子○○壬○○兼共同訴訟代理人癸○○被告乙○○訴訟代理人戊○○被告丙○○
弄8號訴訟代理人丁○○
樓被告甲○○
樓丑○○
樓上列當事人間返還不當得利事件，本院於九十五年一月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴暨假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更，民事訴訟法第二百五十五條第二項定有明文。原告起訴時，依民法第一百七十九條之規定，請求被告給付一百五十萬元及自調解聲請送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於九十四年五月二十三日變更其請求，為本於地上權之法律關係請求地租九十六萬二千元，及自調解聲請送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告對於原告上揭訴之變更，無異議而為本案言詞辯論，依上揭說明，應視為同意，於法應予准許。
二、原告主張：原告繼承被繼承人 鄭水生 所有坐落臺北市○○區○○段六小段二六○之一四地號土地所有權，被告所有同小段一六八、一六九、一七○及一七一建號建物，爰依地上權之法律關係請求地租，又土地法第九十七條之規定，於租用基地建築房屋準用之，同法第一百零五條亦有明文，爰請求被告給付按上揭土地公告現值每平方公尺十四萬八千元，年息百分之十計算五年之租金，共九十六萬二千元。並聲明：㈠被告應給付原告九十六萬二千元，及自調解聲請送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請宣告假執行。
三、被告抗辯：渠等前揭建號房屋係原告之被繼承人出具土地使用權同意書供建商興建，原告應繼承該法律關係。又原告請求之租金亦太高，應受五年之消滅時效限制等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠坐落臺北市○○區○○段六小段二六○之一四地號（分割自
同小段二六○地號，二六○地號重測前為坡心段七二八地號）登記名義人為原告被繼承人鄭水生所有，原告為其繼承人，有戶籍謄本、土地登記謄本在卷可稽。
㈡鄭水生於000年0月0日與同區重測前七二九等地號六筆
土地所有人共同出具使用權同意書予訴外人 陳欣放 等人，申請營造執照，於如附圖所示位置興建五棟四層（含上揭房屋）共二十戶房屋，業據本院調閱臺北市五七建字第三八號建造執照卷屬實，並有該同意書在卷可稽。
五、原告主張：被告所有上揭房屋坐落其所有上揭地號土地，乃本於地上權關係請求原告給付租金云云。被告對於上揭房屋坐落上揭土地不爭執，惟否認兩造間有地上權關係，並抗辯上揭房屋係原告之被繼承人鄭水生出具使用權同意書興建，原告應繼承該使用關係，且鄭水生與建商間因尾款未付，故未辦理土地所有權移轉登記予購買戶等語。查：
㈠按「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」民法第七百五十八條定有明文。
按地上權為物權，依上揭規定須經登記，始生該物權效力。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院十七年度上字第九一七號判例要旨參照）。原告請求被告給付地上權租金，係以兩造間有地上權為前提，惟依上揭土地登記謄本，並無地上權登記，且原告復未能舉證兩造間有地上權之法律關係存在，則原告請求被告給付地上權租金即屬無據。
㈡又被告抗辯原告之被繼承人出具使用權同意書予建商興建上
揭房屋，因建商未付尾款，故未辦理土地所有權移轉登記予購買戶等語，如前所述，鄭水生出具使用權同意書予訴外人陳欣放等人，興建房屋含上揭房屋共二十戶以出售，而被告所有上揭房屋係分別向建商或輾轉購得，則被告之上揭房屋使用系爭土地顯係與其他十六戶房屋，基於建商與鄭水生等人間之法律關係共同使用之，而原告係鄭水生之繼承人，自應繼承上揭法律關係之權利義務，渠等復未能舉證證明該法律關係已不存在，自難謂被告係無權占有，且依被告之抗辯係因建商未付尾款致鄭水生等未將土地移轉於房屋購買戶等語，衡諸常理，於我國不動產交易市場，房屋交易通常連同土地一併為之為常態，單獨出售房屋，難為市場所能接受，是建商出售房屋一般併同土地出售，從而建商向以購地、委建或合建等方式取得土地興建房屋併同土地出售，復系爭不動產未有地上權登記，如前所述，本件自無以設定地上權取得土地使用權，興建房屋出售之可能，則被告抗辯堪信為真實。兩造間就系爭土地顯無地上權存在，則原告本於地上權請求被告給付租金，為無理由。
六、綜上所述，原告本於地上權請求被告給付租金，為無理由。被告抗辯為有理由。是原告請求被告給付九十六萬二千元，及自調解聲請送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國95年2月15日
民事第六庭法官吳光釗以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年2月15日
書記官陳素卿