裁判字號：臺灣新竹地方法院100年訴字第338號刑事判決
裁判日期：民國101年04月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣新竹地方法院刑事判決100年度訴字第338號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告蔡麗卿指定辯護人本院公設辯護人林建和上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第1153號、100年度毒偵字第48號、第53號、第24
3號、第244號、第266號、第299號、第300號、第362號、第363號、第394號），本院判決如下：
主文蔡麗卿犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑貳年。
事實及理由
壹、構成犯罪事實：蔡麗卿、 李家林 （所涉販賣毒品部分，經本院於民國101年
2月29日已先行審結）均明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品的犯罪意思聯絡，於附表編號1、2所示之時間、地點，以附表編號1、
2所示之方法，共同販賣安非他命予附表編號1、2所示之人共2次。嗣由警依法院核發之通訊監察書實施通訊監察及蒐證後，於99年12月28日中午12時許，在新竹市○○路○○巷○○號6樓，經警持搜索票對 陳張立 （所涉販賣毒品部分，經本院於101年2月29日已先行審結）執行搜索，並扣得NOKI
A牌行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號）及PG1910行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號）等物；又於同日下午4時15分許，在新竹縣○○鄉○○路146之15號
2樓A室，經警持搜索票對李家林執行搜索，並扣得電子磅秤1臺、筆記本1本、長江牌行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000、0000000000號）、NEC行動電話1支（未含SIM卡）、LG牌行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號）等物，始悉上情。
貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、程序部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議（WithoutObjection），應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告蔡麗卿及其辯護人於本院審理程序中已表示對本院所提示調查之卷內人證物證之證據能力沒有意見，迄本院辯論終結前，被告及其辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前開各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、實體部分：
（一）被告蔡麗卿於警局詢問時、檢察官偵查中之供述，及本院準備程序、審理程序訊問時之自白。
（二）證人即共犯李家林於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理程序訊問時之證述。
（三）證人 蔡志健 於警詢時及偵查中之證述。
（四）行動電話0000000000號之通聯調閱查詢單及通聯紀錄、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市刑警大隊偵一隊案件勘查照片（新竹縣○○鄉○○路146之15號2樓A室）、通訊監察譯文卷9各1份在卷可查。
（五）扣案之電子磅秤1臺、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及門號0000000000號行動電話1支（含SI
M卡1張）可資佐證。
（六）綜上，足認被告蔡麗卿之自白應與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法予以論科。
叁、論罪科刑的理由：
一、論罪：
（一）被告蔡麗卿本件2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）共同正犯：被告蔡麗卿、共犯李家林2人間，就附表編號
1、2共2次所為之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第28條之共同正犯。
（三）數罪併罰：被告蔡麗卿所犯前開販賣第二級毒品2罪，犯意各別，行為可分，應予以分別論罪，合併處罰之。
（四）累犯：被告蔡麗卿前曾於95年7月間，因竊盜案件，經本院於95年10月19日，以95年度竹簡字第879號判決，判處有期徒刑3月，嗣於95年11月17日確定，復因減刑條例之施行，經本院以96年度聲減字第1853號裁定，減為有期徒刑1月又15日確定，於97年4月25日入監執行，並於97年
6月8日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各1份為證，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，各罪均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（五）刑罰減輕事由：
１、毒品危害防制條例第17條第2項：按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第4291號判決意旨可為參照）。查被告蔡麗卿就上開2次販賣第二級毒品之犯行，於偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應依法減輕其刑。
２、刑法第59條、第60條：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告蔡麗卿販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數僅有2次，對象亦僅為
1人，且其販賣毒品數量及獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告於偵查時業均已對自己被疑為犯罪之事實自白，態度良好，對於「妥速審判法」所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重（7年以上有期徒刑減輕者，為3年6月以上有期徒刑），爰依刑法第59條、第60條之規定，就被告所為之2次販賣第二級毒品犯行，均遞減輕其刑。而刑有加重及減輕事由者，應先加重後減輕之。
二、科刑：
（一）主刑：審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，販賣第二級毒品予他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範。然衡量被告於犯後終能坦承其所涉之全部犯行，應認其尚有悔意，且念及其販賣毒品之次數不多，所造成之危害尚有限，被告販賣毒品所獲得之利益不多、時間非長、對象僅1人、數量亦非鉅大，犯罪情節尚非嚴重，暨衡酌被告之生活狀況、智識程度、犯罪手段等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
（二）從刑：
１、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。上開規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。是本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議紀錄可資參照；又該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度台上字第3263號裁判意旨供參）。經查：①扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，為共犯李家林所有，且係供被告蔡麗卿於附表編號1所示與共犯李家林共同販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及因責任共同之故，予以宣告沒收之，且因業經扣案，即無全部或一部不能沒收時，應追徵其價額之問題。②又扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，雖亦係被告蔡麗卿與共犯李家林於附表編號1所示之交易毒品聯絡所用之物，然該行動電話為同案被告陳張立所有，非被告蔡麗卿或共犯李家林所有之物，自不得在被告蔡麗卿所犯如附表編號1所受宣告之罪項下諭知沒收。③再門號為0000000000號之SIM卡登記名義人非被告蔡麗卿，亦非共犯李家林，且被告蔡麗卿、共犯李家林取得該門號0000000000號SIM卡及所插入使用之手機之方法不詳，難認上開門號之SIM卡及所插入使用之手機係屬被告蔡麗卿、共犯李家林所有，故門號0000000000號SIM卡及所插入使用之手機雖係供被告蔡麗卿、共犯李家林於附表編號2所示之犯罪所用之物，既難認定係被告蔡麗卿、共犯李家林所有，本院自無從宣告沒收。
２、又毒品危害防制條例第19條第1項所謂「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。另按販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第71
1號判決意旨參照）。再者，若共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6051號判決意旨參照）。另該條項所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號、95年度台上字第5492號、93年度台上字第2412號、93年度台上字第2662號判決參照）。經查：被告蔡麗卿於附表編號1、2所示2次與李家林共同販賣第二級毒品安非他命實際所得分別為1,000元、500元，共計1,500元，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及共犯連帶之理論，予以宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
３、另扣案之電子磅秤1臺，雖係共犯李家林磅秤毒品所用之物，然共犯李家林於警詢時供稱係其友人所有等語（見10
0年度毒偵字第53號偵查卷第14頁），是應非被告蔡麗卿、共犯李家林所有之物，爰不予宣告沒收；至其餘扣案之NOKIA牌行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號）、筆記本1本、門號0000000000號之SIM卡1張、NEC行動電話1支（未含SIM卡）、LG牌行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號）等物，雖分屬同案被告陳張立、共犯李家林、被告蔡麗卿所有，然卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關，且非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
肆、適用法律依據：
一、程序法方面：刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、實體法方面：毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第60條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏翔到庭執行職務。
中華民國101年4月13日
刑事第六庭審判長法官馮俊郎
法官蔡欣怡法官王子謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀。上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月16日
書記官李佩玲附錄本案論罪科刑實體法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬──────┬─────────────┬────────┐│編│販賣之時│販賣之地點│方法及毒品之數量、價格（新│主文罪名及宣告刑││號│間││臺幣）││├─┼────┼──────┼─────────────┼────────┤│1│99年10月│新竹縣竹北市│蔡志健先以行動電話00000000│蔡麗卿共同販賣第│││25日約晚│中華路麥當勞│77號撥打至李家林持用之行動│二級毒品，累犯，│││上11時50│旁│電話0000000000號，與李家林│處有期徒刑壹年拾│││分許││取得聯繫後，李家林偕同蔡麗│月。扣案之門號09│││││卿至交易地點，蔡麗卿再以行│00000000號行動電│││││動電話0000000000號與蔡志健│話（含SIM卡壹張│││││聯繫，最後由李家林收取現金│）壹支，沒收之；│││││及交付毒品，李家林、蔡麗卿│未扣案之販賣所得│││││即以1,000元之價格，共同販│新臺幣壹仟元，與│││││賣0.1公克安非他命予蔡志健│李家林連帶沒收之│││││。│，如全部或一部不││││││能沒收時，以其與││││││李家林財產連帶抵││││││償之。│├─┼────┼──────┼─────────────┼────────┤│2│99年11月│新竹縣竹北市│蔡志健以行動電話0000000000│蔡麗卿共同販賣第│││25日約晚│中華路麥當勞│號撥打李家林持用之行動電話│二級毒品，累犯，│││上7時40│旁│0000000000號，由蔡麗卿接聽│處有期徒刑壹年拾│││分許││確認買賣事宜後，再由李家林│月。未扣案之販賣│││││收取現金及交付毒品，李家林│所得新臺幣伍佰元│││││、蔡麗卿即以500元之價格，│，與李家林連帶沒│││││共同販賣安非他命1包予蔡志│收之，如全部或一│││││健。│部不能沒收時，以││││││其與李家林財產連││││││帶抵償之。│└─┴────┴──────┴─────────────┴────────┘